电子邮件的诉讼法律实务问题初探

On Legal Practice of Emails

蔡仲翰

（福建君立律师事务所， 福建 福州 350007）

        【内容摘要】电子邮件从出现到现在已经有三十余年，而即便在我国也已经有了20年的发展历史。在诉讼中，电子邮件作为书面形式已为大众所普遍接受，但是实务上却由于认知障碍而导致一些应用困扰，在部分省市地区，对电子邮件提出公证保全的申请已不被公证处所接受，如何解决诉讼的电子邮件的举证等实务问题是需要首先考虑的。本文从电子邮件的接收和发送方面、电子邮件作为证据的形式要求方面结合相关法院的判决作了探讨，另外对于电子邮件缔结合同的问题，分别结合我国和英国判例也作了分析。

        【关键词】电子邮件；合同；举证责任

        【Abstract】It has been three decades since the first email in the world appeared, while in China, emails have been used and developed for almost 20 years. Emails have become acceptable evidence in written forms in lawsuits. However, incorrect understanding about the nature of emails has caused confusions in practical legal use of emails. In some provinces of China, the application for notarial perpetuation of evidence for emails is not granted by notary offices. Therefore, priority should be given to the solution to such practical problems as the eligibility of emails being lawsuit evidence. Based on related judgments made by courts in the past, the paper analyzes the receipt and sending of emails and court requirements for the forms of emails as eligible court evidence. Besides, problems arising from contracts signed through emails are also discussed in the paper with precedent cases both in China and Britain as examples.

        【Key Words】Email; Contract; Burden of Proof

        【作者简介】蔡仲翰（1972-），男，福建福州，三级律师。

        电子邮件作为电子商务最广泛最基础的应用，它的实用性和有效性已逐渐为法律所认可。《合同法》[①]的颁布，表明电子邮件的应用已为大众所广泛认可和接受，而在司法实践中，尤其在涉外诉讼过程中，电子邮件在不违反受送达人所在地法律的禁止性规定的情况下得以作为送达方式[②]，更是将电子邮件的法律地位抬升到了一个新的高度。但是，由于电子邮件本身的特性，也决定了它在法律应用过程必将遭遇到不少的困扰，本文的目的旨在通过探讨电子邮件的一些诉讼法律实务问题，以期能够解决目前司法实践中运用电子邮件的障碍（包括一些个人认识所引发的应用障碍）。需要说明的是，由于争议解决机构众多，本文将主要以向法院提起诉讼为例，不特别再对其他形式的争议解决机构可能涉及的不同要求做出例外分析。

        在提出电子邮件的诉讼法律实务问题之前，虽然电子邮件的应用日益广泛，但仍然有必要对电子邮件的接收和发送的程序做一个简单说明。一份普通的电子邮件发送和接收，通常经历了如下的过程，即：邮件在发件客户端（称MUA，邮件客户代理）上编辑形成后，输入发送命令，首先调用DNS协议，解析出邮件服务器的IP地址，调用TCP协议，建立和邮件服务器MTA（邮件服务器，提供SMTP服务，也即邮件传输代理）的连接，使用SMTP协议和邮件服务器进行会话，将邮件打包封装后传给邮件服务器MTA。MTA则开放它的25端口进行侦听，侦听到连接请求建立会话。收到邮件后，将邮件放入缓冲区，调用内部邮件处理程序，将邮件放入消息列表中等待处理。在输出端口，根据向前传输路径，进行DNS解析，得到MTA（收件服务器）的IP地址，并建立连接，进行SMTP协议对话，传输邮件。此MTA收到邮件后，放入MDA（邮件投递代理，负责邮件投递），将邮件放入用户邮箱中。在邮件客户端使用POP3或IMAP4（还有未公开的HTTPMail）协议，解析收件服务器MTA的IP地址，建立连接后，首先由服务器进行身份验证，建立会话，在对话中进行对邮件的收取和处理[③]。

        从上述的电子邮件传输过程和电子邮件本身的特性看，对于电子邮件收发问题产生的争议，通常仅限于电子邮件的收发双方，而不会涉及电子邮件服务提供方。即便因为电子邮件服务问题产生争议的，我们也已可以根据2006年3月30日起施行的《互联网电子邮件服务管理办法》的规定寻求相应的解决方案。因此，我们所要解决的第一个实务问题，就主要是解决电子邮件发送和接收中的法律问题。

        一、电子邮件发送和接收中的法律问题

        电子邮件作为书面形式既已为法律所认可，那么通过电子邮件而进行诸如缔结合同的民事法律行为，自然应对各方具有相应的法律约束力。但是司法实践中，最为困扰的问题在于如何确认电子邮件已经发送或者已经被接收。即便根据司法解释，电子邮件可以作为送达手段，但是也明确了“确认收悉”的要求[④]。所以在了解了前述电子邮件的运作机制之后，我们可以确定，如果电子邮件收发双方存在争议的，通常只会有两类疑问：一是发件人是否发送？二是收件人是否收到？

        但是，实质上在每次或每种争议中却只会产生一个问题，具体是那个问题则要看争议提出一方的观点而确定。

        1、对于电子邮件的真实性没有异议的情况

         在这种情况下，通常可能产生争议的情况只会是：发件人否认是自己发送了该份电子邮件。而否认发送也只可能有一种可能：就是他人利用该电子邮件邮箱发送。对于这样的法律后果，笔者认为，除非有相反证据证明这种利用是涉嫌违法犯罪的，否则通过该电子邮件邮箱发送的法律后果均应由该邮箱的使用者承担。就象1996年的北大研究生薛燕戈因同寝室张男冒用姓名向密执安大学发送拒绝深造机会的电子邮件[⑤]，对于电子邮件来说，无论电子邮件是否薛燕戈平常使用的电子邮件，使用电子邮件的民事法律后果（也就是电子邮件内容涉及的民事法律关系）还是要由邮件所载明的发件人来承担，这也就是薛燕戈最终无法到密执安大学深造的原因。至于因侵权而利用该电子邮件的，这属于另外一个法律关系，那并不是本文关心的重点，它需要根据侵权法律去解决，此即薛燕戈提起诉张男国际互联网络侵犯姓名权案的法律依据所在。

        2、对于电子邮件的真实性存在异议的情况

        对于电子邮件的真实性存在异议的，争议的实质就是：收件人究竟是否收到发件人发送的电子邮件。

        2-1. 对于收件人承认收到过发件人发送的电子邮件，但是否认邮件内容的，那么实质上就属于确定是否有人改动或者伪造了邮件的问题。

        虽然在实践中，“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力”[⑥]。但是，目前包括福建省的公证部门在内的部分省市的公证处已经不再对电子邮件进行公证，理由是电子邮件可能被伪造。而在司法实践中，未经公证而当事人又不确认真实性的电子邮件，就有可能不被法院采纳为定案依据，例如海牛路企业管理有限公司与上海机械电脑有限公司技术服务合同纠纷上诉案[⑦]。那么，根据司法解释的意见，是否就意味着电子邮件要作为证据，就必须要经过对方当事人确认才可以呢？笔者认为不是这样的。

        电子邮件在1972年就已经发明了，而我国从1987年首次应用电子邮件到普通民众的对电子邮件的使用和普及，也已经过了二十年的发展。我们知道，技术总是不断进步的，而法律法规的制定则永远是滞后于技术发展的（例如：在前述的薛燕戈诉张男案件发生时，即1996年，当时的电子邮件不象现今的服务器都要求“发送服务器验证”，而如今的电子邮件发送基本上都要求发送服务器验证），但是，我们绝对不能因噎废食，不能够因为技术的不断发展就排除电子邮件可以作为证据使用的效力。

        在上述情况下，收件人如果承认收到过发件人发送的电子邮件但是否认邮件内容的，笔者认为，可以考虑通过举证责任的分配，也就是通过确定申请鉴定人的方式来解决这个问题，即：

        （1）如果收件人对于发件人提供的电子邮件内容存在异议的，那么收件人就应当申请鉴定，以证实自己收到的电子邮件和发件人向争议解决结构提供的电子邮件内容不符并确定以何为准。

        （2）如果发件人对于收件人提供的电子邮件内容存在异议的，那么发件人就应当申请鉴定，以证实自己发送的电子邮件和收件人向争议解决机构提供的电子邮件内容不符并确定以何为准。

        （3）如果收件人和发件人均向争议解决机构提交了电子邮件而双方提交的电子邮件不符的，法院应当依职权调取双方的原始邮件并进行鉴定。

        至于鉴定费用的预缴纳则采取谁申请谁预付，法院决定鉴定的双方均需预付全额款项的原则处理。

        在许多案件中，已经开始涉及到对电子邮件是否伪造问题的认定问题。例如北京时代亿信科技有限公司诉信元公众信息发展有限责任公司技术服务合同纠纷案[⑧]。而电子邮件的使用过程，例如google（谷歌）所提供的gmail电子邮件服务，允许使用人通过设置改变电子邮件来源，例如将username@gmail.com设置为username@domain.com发送，从而发件人会在收件人的电子邮件中反映为From:username@domain.com。

        而目前的改动和伪造电子邮件的状况，随着邮件服务提供方技术的不断改进和完善、以及发件收件人电子邮件发送接收程序的改善，这个问题也逐步得到解决。例如sohu邮件，已经能够提供源文件的查询；而谷歌所提供的电子邮件服务，除了提供详细信息外，也可以提供“显示原始邮件”的查询。通过电子邮件的“源文件”或“显示原始邮件”的查询，可以明确看到来源邮件（from）和发信人（sender）是否不同。而从技术上判断电子邮件是否被改动或伪造，在实质上和鉴定笔迹签名并没有什么不同，在各方存有争议的情况下，甚至可以进一步通过详细地分析邮件头和IP地址等信息判断，只不过是需要确定鉴定人的资质问题而已。

        2-2. 对于收件人否认收到过发件人发送的电子邮件的，那么作为发件人就必须证明其已经向收件人发送过电子邮件，且该电子邮件必定已为收件人所阅读。这种证明同前面的情况相比，确定发送在技术上并没有增加什么难度，但是要证实邮件为收件人所阅读，除非发件人发邮件时要求收件人给予确认且收件人在收到邮件的时候能够主动点击确认收信或者主动回复收到邮件，否则要证实电子邮件为收件人所阅读是很困难的。

        3、电子签名或邮件加密技术对电子邮件作为证据使用的影响问题

        不少人呼吁电子签名和加密技术的推广，但在笔者看来这仅仅是治标不治本的做法。众所周知，电子技术的发展和应用远远快于法律的制定和实施，而加密技术的更新换代即使用日新月异来形容也是不为过的。就算现在普遍运用的MD5算法也早已被我国山东大学的王小云教授攻克，所以，从法律实践中看，我们能够确定的应当就是举证责任的分配原则，公证处拒绝对电子邮件进行公证，笔者认为是恰当的举措，因为从实践的角度看，公证部门所做的公证只能表明电子邮件形式合法，并不能对电子邮件是否伪造或变造的实质做出判断，而且公证部门本身似乎也不具备此能力，法院做出公证的要求实际上在某种程度上也是摆脱自身责任的一种不负责任的做法，而目前看来这样的操作也已经因为技术的发展和公证部门的抵触而陷于流产。但是，司法解释也已经明确，公证毕竟只是有效的证明形式之一，所以，笔者认为，对于电子邮件的真实性，在双方存在争议的情况下，通过利用现有的技术进行分析，由专家层面对电子邮件是否能够作为证据判断并出具意见，应该是目前的唯一解决方案。

        对于数据电文，在法律上只有“原件形式”[⑨]的要求，而不强调是原件。因此向争议解决机构提交电子邮件作为证据，除了提供打印文件外，提供只是形式变化的电子邮件数据应可满足法律上的初步要求。但是，如果要让电子邮件作为定案依据，不向争议解决机构提出适当的核实申请，恐怕难以实现目的。也就是说，向法院提交电子邮件作为证据，若由当事人单方提交，由于电子邮件本身的特性，很难能为对方所确认，因而申请争议解决机构调取电子邮件作为证据可能就是唯一的选择了，当然，提交打印邮件作为参考或者辅助证据的做法还是必要的，而在举证打印文件的同时，提出现场演示的要求或许也是比较好的选择。

        三、通过电子邮件缔结合同的问题

        我们首先来看一个案例。北京市海淀区人民法院于2006年6月21日审结了陈河南诉北京清华万博网络技术股份有限公司技术合同纠纷案[⑩]。在该案中，法院认定：“陈河南与清华万博签订的5份外聘开发合同，以及双方以电子邮件形式成立的关于MFC课件的开发合同，均系双方真实意思表示，内容未违反法律法规规定，应属合法有效，双方均应严格如约履行各自的义务。”所以，在我国，通过电子邮件缔结合同，无论是根据法律规定，还是相应的司法实践，都不存在任何法律障碍。但是，是否就没有任何问题呢？在我国，涉及此类实质争议的案例确实罕见，让我们来看看去年英国高等法院处理的Nilesh Mehta v. J Pereira Fernandes SA 案。

        该案源于一起地区法院初审法官所做出的有利于被告J Pereira Fernandes S.A. （以下简称“JPF”）的简易判决[11]。JPF是葡萄牙的制床者，最初向Bedcare (UK) Ltd （以下简称“Bedcare”）提供床上用品，原告Nilesh Mehta是Bedcare的董事。当Bedcare未能及时向JPF偿还债务时，JPF在2005年3月7日发出通知终止了和Bedcare的业务。2005年1月12日，在发出通知之前，Mehta让他的一名员工通过电子邮件和JPF的律师联系。在电子邮件中Mehta做出了一个还款计划，同时还对25000英镑的债务提供了个人担保，条件是JPF能够推迟7天提出清账的申请。在文中没有任何内容可以被描述为签名，除了抬头自动恢复的电子邮件地址表明发件人为nelmehta@aol.com。JPF陈述该电子邮件最终通过电话得以确认。结果清账申请推迟了14天，但Mehta并没有签署任何永久性记录的协议或着向JPF支付任何费用。JPF于是寻求执行Mehta所做出的个人担保。Mehta反对认为担保必须经过签署后才能生效，而没有任何签署的文件可以表明存在该担保。JPF抗辩认为在邮件抬头所显示的Mehta的电子邮件地址就是一种签署。因而争议焦点就是电子邮件是否被“签署”了。

        根据英国法律，大多数合同无需书面形式即可成就。在多数情况下，并没有特别正式的要求，而且，并没有特别要求说合同必须签署或者采用书面形式。但是，有一些例外情况，而担保就是其中之一。根据1677年欺诈条例（Statute of Frauds 1677）第4条：1、担保必须是书面的，若协议以口头方式做出，则必须有备忘录或者记录来证明存在此类口头协议，且，2、协议或者备忘录必须有担保人作出，或者有担保人所授权的人代表他签署。

        2000年电子商务指示（E-Commerce Directive 2000）要求欧盟成员国确保他们的法律体系允许合同能够通过电子手段签署。这一要求最终因2000年电子通信法（the Electronic Communications Act 2000 ）和2002年电子商务条例（the E-Commerce (EC Directive) Regulations 2002）而生效。因此象担保这样的合同，可以通过电子邮件而签署。但是在电子邮件的内容中，如何确定“签署”的含义呢？

        2000年电子通信法授权议会出台法律文件来修改相关法律以促进电子通信。显然，在1677年的法案将成为主要目标。但是，在2001年法律委员会建议采取务实方案，并认为大量的方法可以作为令人满意的“签署”邮件方法，包括电子签名、原手签的扫描或者再原电子邮件中输入名字、姓或者笔名。法律委员会能够采取不甚严格的方法执行电子通信法，是由于1954年的一份法院在Goodman v J. Eban Ltd 案中的判决。在该案中，“签署”被定义为“以某种方法将某人的名字或‘签名’用笔或铅笔书写附于或采取其他方式印于文件以便能够亲自鉴别文件”。因此一份签名最主要的含义不是它的物理表现，而是它所提供的证明以及该签署人的意图。

        法官Pelling QC裁决认为确定文件是否出于欺诈法第4条的目的而被签署的重点在于“意图”。他同意通信法中签名不必一定要采用什么方法的观点。它可以通过输入你的名义或者其他方法实现，但，无论采取什么方式，“他的意图应当是想要做出签署”。在这样的观点下，法官从1867年Caton v Caton 案中寻求支持，在该案中，Westbury爵士提出“如果签名仅仅只是顺便做出的……该签名不应当具有其依法本应具有法律效果和效力”。法院要回答的问题因此就是抬头的电子邮件地址是文件所“附带”的，还是它就是作为签名目的而做出的。

        法官最后的裁决认为，抬头的电子邮件地址并非是按照欺诈法第4条含义下所做的签署。Mehta的电子邮件地址并非特意要显示在电子邮件中的。就算它是，法官Pelling QC同意Mehta并没有想使它的电子邮件地址作为一份签名。它仅仅只是一个自动的进程。法官从传真的抬头情况做出类推，传真自动显示发送人的名字和号码，但是并不能严格认为就是一份签名。电子邮件抬头是“和信息内容主体分离的”，它不能被认为组成担保的一部分。

        所以，根据这一案例，很明显地，一份电子邮件担保，或者其他任何要求签署的书面形式的协议，非常仔细地确定它是否被恰当地签署是很重要的。签署本身可能包括很广泛的行为，从输入名字到使用笔名，但最重要的是该人应当具有通过这种行为签署文件的意图。

        尽管如此，我们还是必须看到电子邮件缔结合同的一些问题。例如，如果上面的合同不是英国法律所要求必须签名的担保合同而是普通合同，结论可能完全相反。又例如，若电子邮件中存在现在电子邮件中普遍可以设置的“自动签名”时如何处理？或许这样的争议会更加复杂，我们就不再作进一步探讨了。

【注释】