独 立 董 事 制 度 探 析
[摘要] 本文从我国引入独立董事的原因出发，对独立董事制度存在的问题进行分析，通过比较英美法系国家的独立董事制度，从独立董事的职能定位、选任机制、激励机制、约束机制、保障机制五方面提出完善我国上市公司独立董事制度的对策。
[关键词]独立董事制度 原因 存在问题 完善
作为英美国家一种较为成熟的公司内部监督机制，独立董事制度对良好的公司治理的构建，对公司经营的良性作用与贡献不可忽视，我国有必要对其进行合理借鉴。2005年修订的《公司法》对上市公司设立独立董事制度做出明确规定，独立董事制度在我国法律上正式确立了自己的地位。经过多年实践，我国独立董事制度在完善公司治理结构、保护中小股东利益方面都发挥了积极的作用，但不可否认这一制度在实施过程中也暴露出一些缺陷。因此，如何完善我国独立董事制度，是当前迫切需要研究解决的一个重要课题。
一、 我国引入独立董事制度的原因
关于要否在上市公司设立独立董事，无论在理论界还是在实务界都曾经发生相当激烈的争论。反对者认为，中国的公司法有监事会制度，在有监事会进行监督的情况下，再设立独立董事就显得没有必要。如果监事会没有发挥好作用，只要完善监事会制度就行了。“将同一职责同时授予两个机构，只会引起混乱，造成两个机构之间职责不清、相互推诿，两只猫逮同一只老鼠”①独立董事制度是西方国家的制度，它适合于西方国家的土壤。
与西方国家产生独立董事的缘由不完全相同，中国有着自身的特别需求，主要表现在三个方面：一是我国上市公司多由国有企业转制而来，流通性不强的国家股、国有法人股控股现象普遍，致使大股东或者母公司得以控制董事会和经理层，董事会与经理层互相兼任，重叠程度过高。据证监会资料显示，2000年上市公司80%以上的董事会中“内部人”董事比例达到60%。“内部人”相对控制着80%以上的上市公司。内部人控制现象，不仅导致公司经营者游离于广大中小股东的监督之外，而且导致公司经营者及大股东肆无忌惮地蚕食上市公司。独立董事制度是根治内部人控制、遏制一股独大的一剂良药，有利于维护中小股东利益和其他利益相关者利益，充实董事会知识结构，提高董事会决策质量。二是现存的公司监事会确实无法发挥应有的作用。我国《公司法》规定，监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生，监事会负责监督公司董事和其他高级管理人员是否存在损害公司利益和全体股东利益的行为。但实际上，我国上市公司的监事会基本上形同虚设。有调查发现，我国上市公司监事会主席三分之二是企业内部提拔上来的，不少由纪委书记或工会主席担任，监事也往往是公司基层部门负责人，由于他们和经营管理者多来自同一个单位，仍残留一种上下级关系，即他们多半是董事长、总经理的下级，监事会缺乏独立性。在我国，经常出现董事会或总经理责成监事会抓紧调查和提出处理意见的怪事。除存在从属关系外，有些公司的监事会主席或监事长长期从事行政管理或政工工作，不具备基本的财务知识，因此，他们审计财务报告时就常常是走走过场。三是在全球经济一体化日趋发展，我国经济和世界经济互融步伐日益加快的背景下，在上市公司中引进独立董事制度，有利于推动我国公司制度尽快和国际接轨，增强国际竞争力，有助于吸收国际资本市场的投资。在独立董事制度向全球移植的趋势下，国际机构投资者具有对此制度的偏好，他们常常将公司的董事会中独立董事的数量和独立董事在公司治理中的作用发挥情况作为作出投资决策时的一个重要考虑因素。
二、 我国上市公司实施独立董事制度的现状及其存在问题
独立董事制度自1997 年进入我国以来, 各上市公司都相继推出了独立董事。一方面, 它给我国上市公司在治理结构方面带来了一种新型治理方式, 一种新的监督理念; 另一方面,独立董事制度在实施中遇到的问题也逐渐显现, 在公司治理结构、市场条件、公司层内部权责均衡等方向都出现了难以解决的困境。
据上海上市公司董事会秘书协会和上海金信证券研究所对69 家上市公司的独立董事进行的问卷调查结果显示, 有3%认为自己是“ 花瓶”, 有39%的称自己是顾问, 另有37%认为自己是董事, 有21%认为自己是中小股东的代表。可见, 大多数独立董事没有在公司治理中起到应有的作用—— 代表中小股东的利益, 与独立董事的定位存在很大的偏差。造成这种现象的原因是多方面的。
1. 企业自行选择独立董事的“不公正性”问题
根据有关资料( 李彬, 童颖等, 2004) , 在受调查的独立董事中, 由上市公司董事会提名产生的占63%, 第一大股东提名的占36%, 而由上市公司监事会及其他持有1%以上股份的股东提名的独立董事所占比例微乎其微。企业自行选择独立董事的“不公正性”问题, 在企业实际经营管理过程中的具体表现是: 独立董事成为控股股东的“附庸”, 对由控股股东做出的公司重大决策( 尤其是关联交易) 没有监督的内部动机, 独立董事并不关心这一决策是否合法、是否将会有损中小股东的权益; 即使在公司因违法经营或决策失败而濒临破产, 广大中小股东权益受到重大侵害时, 这些控股股东的“附庸”至多主动请辞逃避责任风险。2005 年7 月科龙电器的三位独立董事在公司出现年报巨额亏损、连连停牌、资金困难、涉嫌违法等一系列危机之后, 以工作受限为由集体请辞。三位具备极高专业能力的独立董事,在面对公司董事会有关涉嫌非法并购和关联交易的决策时没有提出过任何疑义。在广大中小股东权益因公司资产、市值大幅下跌而受到侵害时, 三位独立董事却以辞职而推卸责任。
2.独立董事“在位不行权、在位难行权”问题
据调查, 自《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“指导意见”）发布以来, 在深沪证交所上市的1000 余家公司中, 基本都配备了独立董事, 总数近4000 人, 平均每家公司达3 人以上。但是, 独立董事“在位不行权、在位难行权”的问题十分突出。根据有关资料( 李彬, 童颖等, 2004) , 在接受调查的独立董事中, 有33.3%的独立董事表示, 在董事会表决时从未投过弃权票或反对票; 35%的独立董事从未发表过与上市公司大股东或高管有分歧的独立意见; 15%的独立董事表示, 所在上市公司存在拒绝、阻碍、隐瞒或者干预自己行权行为的情况; 35%的独立董事认为, 没能享有与其他董事同等的知情权, 不能获取足够支持自己发表独立意见、做出独立判断的信息。
对独立董事的“在位不行权、在位难行权”问题进行分析, 可以发现导致这一问题的直接原因主要有三: 一是独立董事受其专业知识所限、工作时间所限, 难以及时充分地对受聘公司行使职权。这类独立董事往往是社会名流、知名学者甚至是已退休政府官员, 上市公司( 主要是控股股东的意志) 聘请他们作为独立董事的目的仅仅是提高企业声誉, 为企业充当“花瓶”。二是独立董事与企业控股股东或高层管理人员之间存在经济利益联系, 导致独立董事“不独立”, 进而独立董事对监督对象采取懈怠、放纵等“不作为”的态度。正如科龙电器所聘请的三位独立董事一样, 他们虽然具备较高甚或极高的专业素养,具有较为充分的供职时间, 但其在“薪酬—独立性悖论”的制约下难以真正发挥一名独立董事的作用。三是独立董事在董事会中所占比例相对较低, 目前中国独立董事在上市公司董事会的比例仅为1/3, 难以像内部董事一样发挥集体表决的力量因而显得相对分散, 无法有效制衡被监督对象。
3. 独立董事收入来源的“不独立性”问题
中国上市公司引进独立董事的首要意义在于独立董事利用其超然的独立性防止内部人控制及大股东操纵, 确保董事会的公正透明, 维护所有股东尤其是中小股东利益, 增加股东价值。独立性是独立董事制度的核心要义,独立董事的独立性是独立董事职能发挥的基础, 它直接决定着独立董事在董事会内部行使监督权的客观性与公正性。根据《指导意见》,“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制定预案, 股东大会审议通过, 并在公司年报中进行披露”。但是, 该《指导意见》并未考虑中国多数上市公司“一股独大”对董事会、股东大会具有实际控制能力的环境因素。不难得出, 中国上市公司独立董事的薪酬收入来源于受其监督的上市公司, 独立董事直接从公司及其内部人处领取薪金。这样一种薪酬制度使得独立董事与其监督对象具有了直接的经济联系, 这实际上是对独立董事经济独立性的否定。独立董事直接从受其监督方领取监督报酬, 易于造成独立董事道德风险的发生, 难以形成对独立董事行使监督权的有效激励, 难以形成对独立董事“不作为”的有效约束。结果出现了独立董事制度的“薪酬—独立性悖论”: 独立董事独立性越高, 其获得的薪酬就越少, 就越难以行使监督权; 独立董事薪酬越高, 其独立性就越低, 就越缺乏行使监督权的激励。总之, 只要独立董事的监督薪酬直接由受聘公司发放, 独立董事的独立性就难以保证, 独立董事就难以发挥有效的监督作用。
4. 独立董事收入和风险的“不匹配性”问题
在中国, 由于独立董事对上市公司的各类重大信息的获取受制于公司的控股股东或其任命的利益代表—— 高管层, 独立董事往往难以有效发挥监督职能。而一旦公司出现违规或其他事件, 独立董事将分担作为一般董事的责任, 受到相应惩处。可见, 在信息不对称条件下, 独立董事作为外部董事承担的风险要远远大于内部执行董事。相反, 独立董事的收益远远低于其他内部董事。独立董事向上市公司领取津贴。2004 年, 独立董事平均年薪为4 万—5 万元, 除个别公司给价超过20 万元外( 2003 年, 科龙集团独立董事津贴达48 万元) , 独立董事的年收入一般不超过10 万元。这些相对于他们肩负的责任与风险是极不相称的。在面临诸如因受聘公司法而受到法律追诉的高风险时, 独立董事往往会采取行为谨慎保守、提前辞职等方式规避风险, 这降低了独立董事的职权效能。
三、 我国独立董事制度的完善
通过上述对我国独立董事制度实施的现状及存在问题的分析，可以发现目前我国关于独立董事的规定存在许多急需完善的地方。借鉴英美国家的成功经验，本文认为应从以下方面加以完善使之有效地发挥其决策和监督的作用。
（一）独立董事的职能定位
从独立董事制度在英美国家的实践看, 独立董事具有超然于其受聘公司的独立性地位, 主要行使监督和咨询的职能, 防范( 公众公司的) 内部人控制及关联交易对股东权益的损害。从中国引入独立董事制度的目的看, 监督职能也被置于独立董事职能的主要位置, 作为非执行董事的独立董事没有决策权, 仅仅是游离于公司日常管理之外的个体。倘若仅赋予独立董事监督、咨询的被动性职能,
独立董事制度将面临两大困境: 一是由于信息获取受制于受聘公司, 独立董事难以有效行使监督职能; 二是由于信息不对称, 造成独立董事责任与权利的“不匹配性”问题。因此, 赋予独立董事一定程度的主动性监控权利, 例如决策权, 可使独立董事直接、主动、充分地获取上市公司有关管理、财务信息, 最大限度地保证独立董事的知情权, 从根本上避免上述问题的发生。同时, 赋予独立董事一定的决策权也有其相应的法律基础: 一方面, 独立董事代表股东尤其是中小股东的权益, 有权参与公司决策; 另一方面, 考虑到独立董事的特殊身份及地位, 独立董事可以持有公司的少额流通股股份, 以中小股东的身份直接参与公司重大问题的决策并发表意见。当然, 为了保证独立董事的独立性, 应该设计独立董事决策权的上限, 避免他与控股股东、公司高管之间发生“串谋”行为。此外, 赋予独立董事一定的决策权, 也将提高董事会决策的质量。总之, 赋予独立董事以决策权, 变传统的以监督职能为主的“一元”职能结构为监督、决策并重的“二元”职能结构, 将会更大限度地提高现代董事会决策的科学性、公正性。
应立法尽快明确董事会次级委员会的组成。建议董事会应至少包括审计、薪酬、提名三个委员会,并且这三个委员会中的组成人员应大部分(至少不低于80 %) 有独立董事组成。应该说次级委员会的存在并大部分由独立董事组成对于独立董事发挥作用提供了很好的分工协作的平台。它使独立董事对公司的参与度增强,分工合作的机会也使得独立董事之间以及内部董事和独立董事之间的交流增多,给独立董事积极参与工作发挥自己的才干创造了更好的条件。有学者提出了董事会下设的审计委员会的职能和监事会的财务审计职能有冲突,建议将其设在监事会下。我们认为,对上市公司的财务实行双重监控未尝不可,英美有外部审计师、审计委员会的双轨审计,还照样发生了“安然公司财务丑闻”的事件。
（二）选任机制
1、 应规定独立董事的任职条件。
大体而言，独立董事即应具有普通董事的任职条件，也应当同时具备其他特殊资格。所谓特殊资格，既包括利害关系上的独立性和超脱性，也包括过硬的业务能力。（1）设立独立董事的入行门槛。应严格规定独立董事应具备经济学、管理学或法学专业硕士以上学历或从事过上市公司的高层管理工作( 最低年限根据企业性质可设置为5—10 年以上) , 并且在从事企业经营管理期间无违规经营等不良记录。( 2) 构筑独立董事的职业化教育体系。各上市公司独立董事必须参加任职资格培训和后续培训并获得资格证书才能上岗。培训的内容应该包括： 上市公司公司治理现状及最新政策趋向、 上市公司运作的法律框架、法律问题以及独立董事行为规范、上市公司信息披露规范、 独立董事指导意见与案例分析、上市公司监管情况分析、 独立董事必须具备的财务理念和财务风险意识等。上市公司独立董事上岗前必须参加集中授课，获得资格证书。任职2年内至少参加一次后续培训。每次集中授课不少于30学时。
2、要建立合理的独立董事提名程序。
独立董事由谁提名，对紧接着进行的选举会产生决定性影响。因为选举通常是在提名的范围内进行的，一般不会在提名人选之外选举产生独立董事。正如国外学者所说：“在正式的意义上公司的股东选举董事，但在实践中股东经常简单地批准一个被推荐的候选人的名单。”②在国外，通过制度的设计力求避免董事长及总经理等高级职员参与提名工作。提名委员会的成员大多数由独立董事组成或者全部由独立董事组成，该委员会的主席通常由独立董事担任。它负责执行董事、独立董事和高级管理人员的提名。这就意味着，独立董事在很大程度上是由独立董事选举产生的。
3、独立董事在任期内不得随意免职。
如果公司大股东和管理层对独立董事采取“合则留、不合则去”的态度，随心所欲地免除独立董事的职务，将严重损害独立董事的权利和利益，影响独立董事的发挥。目前，不少上市公司的独立董事会随着控股股东的变化，或者管理层的变动而变更。新的掌权者往往不用原来经营层聘用的独立董事，有些独立董事的任职期限尚未到已经被新的管理层解聘。实际上，独立董事不是跟随某个人或某个股东的，不管上市公司股东怎么换，独立董事在任职期间是不能更换的。所以，一般不允许在独立董事任期未满前随意无故地免除其职务。但英美法律规定，公司可以根据自身需要免除独立董事的职务而另请高明，无需作出免职理由的说明。但对解聘的独立董事应给予赔偿。
（三）声誉报酬激励机制
1、声誉约束
在国外，做独立董事的动力，很大程度上是源于声誉机制。如果他不能很好地履行独立董事的职责，他的声誉必受损害。这样，就不会再有人聘请他做独立董事了，这意味着他将失去本可以获得的收入。声誉约束机制还有一个表现，就是声誉受损的独立董事在投董事责任保险时，保险公司往往顾虑重重，或不愿意承保，或以提高投保费用为承保的先决条件。这也迫使独立董事认真地对待自己的工作。国外有专门的中介机构对经理的经营业绩进行评估，其组织方式类似于会计师事务所③。凡是经评估显示其声誉较差的，最终将被淘汰退出独立董事市场。这在某种程度上避免了独立董事去监督执行董事之间的“合谋”。
2、报酬激励
独立董事也是现实的“ 经济人”, 独立董事能否尽责与激励有关, 激励力度还与独立董事的机会成本与机会利益有关。如果参加董事会议和尽责的收益小于机会成本, 独立董事往往以“ 忙”为借口缺席董事会议; 反之积极参与董事会议并尽责。独立董事的报酬应与其投入的劳动和工作业绩相关, 使其报酬动态化, 这样才能较好地激励独立董事。另外，独立董事违反对公司的忠诚义务和注意义务，或者由于过错而对于错误的董事会决议举手赞成的，也要承担责任，独立董事分文不取，既不符合按劳分配的分配原则，权利与义务相一致的理念，更无法让其承担赔偿的民事责任。因此, 我认为其薪酬应分为固定货币报酬和股票期权。固定货币报酬包括固定的年薪和会议津贴。独立董事还可以参加延期支付计划, 即年薪的一部分( 通常是年薪的1/4) 存入延期支付户头, 在独立董事离职时以公司普通股票的形式支付, 这样有助于确保独立董事能够真正发挥作用, 以改善高风险低收益, 改变“ 独立董事中看不中用”、“ 独立董事纷纷辞职”、“ 独立董事失声”等不正常现象。
(四) 在约束机制方面
约束制度伴随着激励制度而出现，完善独立董事的激励机制是为了最大限度的发挥独立董事的潜能，而独立董事约束机制的完善是为了避免独立董事只享受权利而不承担相应的义务和内部失控现象的出现。
1、 完善内部约束机制
（1）完善制度与合同约束包括明确界定独立董事的责任与义务。一方面建立独立董事责任诉讼制度，这样做可以防止独立董事滥用“廉价投票权”，保证其公平、公正行使职权的负向激励手段，其核心是建立独立董事连带责任制度，即独立董事对参与赞成的失误决策和违法决策要对公司和股东、特别是中小股东负一定的赔偿责任。
（2）完善绩效考核与管理约束则是依照每个公司的绩效考核体系对独立董事在一事实上时期工作的效果进行考评，作为本期薪酬支付的参考标准和下一任期是否聘任的参考依据。
2、加强外部约束制度
（1）法律约束是上市公司参照国家法律对独立董事工作造成的不良后果追究其法律责任，独立董事既握有参与公司重大经营决策、对其他董事和经理层进行监督的权力，也肩负着沉重的法律义务。比如2001年证监会对“郑百文”弄虚作假事件中包括独立董事陆家豪在内的10名董事处以10万元罚款。通过法律约束，独立董事的义务可以得到切实的履行，而潜在的法律责任威胁，将会极大的督促独立董事履行应尽的职责。
（2）市场约束是指上市公司对于独立董事在人才市场上实现优胜劣汰。在发达国家资本市场如果发生公司兼并，被兼并公司的董事会将被解散，表现优良的独立董事进入人才市场后能够谋得新的董事职务，而表现不佳的董事则得不到任何新的职位，这样可以形成市场去自由选择的独立董事选拔机制。新闻媒体约束则是对于独立董事的工作表现通知新闻媒体予以公正的公布从而对独立董事个人价值产生影响。另外上市公司还要配合政府和民间组织形成机构约束，参照国外经验建立社会团体如“独立董事协会”等机构，主要任务是建立协会成员必须共同遵守的职业道德规范，弥补法律制度安热电厂的不足；用道德的力量规范独立董事的行权方式，促使独立董事遵守客观、公正、独立的执业原则；明确独立董事责任，提高独立董事执业水平；形成独立董事评价体系。
（五）利益保护法律机制
在国外独立董事利益保护机制主要是通过董事责任保险、盖顶章程和经营判断准则来实现的。
1、建立独立董事责任保险制度。
在英美等国，责任保险的种类很多。其中，有一种称为“董事与高级职员责任保险”。独立董事也是董事，因此，这个险别虽然不是专门为独立董事创设的，却可以为独立董事在履行职能过程中的风险提供保险。④
在国外,一旦决定当独立董事就马上去买保险,因为独立董事承担的责任重大,以至于英国公司治理专家惊乎独立董事被责任和压力弄得神经紧张。信息的不对称有时也使得独立懂事很难深入开展工作,履行监督职能。在这种高风险的情况下,如果不建立独立董事的责任保制度,还有谁愿意冒巨大的风险来当独立董事,长此下去,我国本来就很匮乏的独立董事人才就更加缺乏了。《指导意见》原则上规定了“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度,以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。”为此,我们应该注意吸收英美国家的经验,早日建立好我国的独立董事责任保险机制,切实保护好独立董事的应有利益。
2、盖顶章程
所谓“盖顶章程”，是指法律允许公司章程对董事（包括独立董事）的民事赔偿责任作上限规定，即对赔偿的最高数额予以封顶或盖顶。通过这种措施，可以对独立董事的赔偿责任予以全部免除或限制。1986年美国特拉华州在《普通公司法》中增订了有关免除或限制董事责任的法律规范---- 盖顶章程。根据特拉华州《普通公司法》),除了例外情形外，公司可以在公司章程中对董事的金钱赔偿责任进行免除和限制。这一规定在一定程度上为独立董事提供了保护，使其能在没有太多顾虑的情况下为公司的利益最大化服务。
盖顶章程的适用范围是有限的。在以下情形下：不允许公司章程免除或限制董事的义务与责任：（1）违反公司和股东的忠实义务；（2）非善意的作为或不作为，或故意的错误行为或违法行为；（3）董事从特定的交易中获得不适当的个人利益。
3、经营判断准则
经营判断准则是现代美国公司法所确立的有关董事（包括独立董事）因过失行为而导致决策错误时免除其在董事注意义务方面所应承担的法律责任的一项规则。它是法院针对股东就董事决策失误或判断错误而提起诉讼时所采取的一种判案准则。
经营判断准则是法院从举证责任角度为董事（包括独立董事）提供的一种保护途径。它是一种在诉讼上的举证责任分配机制。在这种分配机制下，举证的责任在原告一方。即董事们独立的行为被假定为是以善意和适当注意的方式作出的，主张董事行为侵害公司利益的原告必须证明，董事的行为属于重大过失或并非诚意地为了促进公司的利益。换言之，如果原告不能举证，法院将判决原告败诉，而不会对董事的经营决策进行司法审查⑤。
在英美的有些判例中，独立董事并不被要求对公司的会计记录进行审查，并且可以信赖公司的执行董事、会计师或雇员适当地保管好了这些文件。因此，如果他们根据执行董事提交的会计帐目而作出股利分配并因此导致公司损失，甚至依赖执行董事所作的有足够利润可供股利分配的口头陈述而进行股利分配并使公司遭受损失的，如果此种股利分配事实上不是从公司利润而是从公司资本中分配的，他们也不对公司承担责任。
独立董事制度是地道的舶来品，在我国欲成功地推行还有赖于其运作的条件中“匮缺运行独立董事制度”的法制背景”⑥。我们认为，法律是社会生活的一面镜子，但不是亦步亦趋跟在现有社会关系后面的影子，法律还有社会推土机、牵引擎的功能，它可不断创造着新生活、新制度、新秩序。对此，我们完全有理由相信当独立董事在市场上形成一个专业化群体并真正发挥作用时，必将大幅度提升我国上市公司的治理水准。
〔参考文献〕
〔1〕唐跃军, 肖国忠. 独立董事制度的移植及其本土化— —基于对500 家中国上市公司的问卷调查( 下) [J].财经研究, 2004, ( 2) .
〔2〕张运所. 论独立董事责任保险制度[J].经济师, 2005, ( 3) .
〔3〕李彬, 童颖等. 首份中国独立董事调查报告之: 中国独董生存现状[R]. http: //news.hexun.com/detail.aspx?lm=9&id=670407
〔4〕裘宗舜等. 对现行上市公司独立董事制度的一些思考[J].当代财经, 2005, ( 2) .
〔5〕罗辰. 独立董事制度的制衡机理及实施条件[J]. 江海学刊, 2002, ( 2) .
〔6〕齐善鸿, 李培林. 独立董事制度的缺陷及第三方法人设计[J].天津师范大学学报( 社会科学版) , 2005, ( 6) .
〔7〕王天习. 公司治理与独立董事研究[M].中国法制出版社, 2005年3月出版 .
〔8〕官欣荣. 独立董事与公司治理：法理和实践[M].中国检察出版社, 2004年9月第2版 .
联系地址：福州市东街33号武夷中心七层
联系电话：0591－87563808
手 机：13489199818
