一、案情简介

甲与其女友乙于2008年3月5日生下一子丙。2010年1月丁在互联网上看到一条收养孩子的信息后，即与发信息者（以下简称收养方）取得联系，称可以为其介绍送养人，随后便在网上搜集相关信息。期间，甲在网上发信息称“送养某地男孩”，丁看到信息后与甲取得联系，向甲称自己的表弟想收养该男孩。丁与收养方商议后，通过电话代表收养方与甲商定由收养方支付6.6万元给甲。同时丁单独与收养方商定事成后由“收养方支付给丁2万元作为报酬”。2010年1月29日，甲与丁带丙到约定地点与收养方见面时，被公安机关当场抓获。一审判处甲，丁构成拐卖儿童罪，二审维持原判。

二、问题的提出

1、出卖亲生子女的行为如何定性？

2、本案的犯罪停止形态是既遂还是未遂？

三、案例分析

（一）出卖亲生子女的行为应当构成拐卖儿童罪

刑法第二百四十条[1]采用简单罪状陈述的方式对拐卖儿童罪作了规定，条文未明确该罪的犯罪对象是否包括亲生子女。出卖亲生子女的行为与典型的拐卖儿童行为相比，成因复杂，社会危害性较小，甚至可能获得社会公众的一些同情。因此，司法实践中对该行为的认定也历经了一个发展变化的过程。1990年印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会议纪要》（以下简称“纪要”）规定：“对于那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚。”《纪要》考虑到此类行为大多受生活所迫，出卖人不具有非法获利的目的，故原则上不将此种行为认定为拐卖儿童罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇联2000年联合印发的《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》（以下简称“通知” ）第四条规定：“出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款；以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，借收养名义拐卖儿童的，以及出卖捡拾的儿童的，均应以拐卖儿童罪追究刑事责任。”《通知》首次明确了出卖子女牟利的行为应认定为拐卖儿童罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2010年联合印发的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称“意见” ）吸取了《纪要》和《通知》的相关内容，规定以非法获利为目的。出卖亲生子女的，应当以拐卖儿童罪论处，并同时指出，区分以借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的关键在于行为人是否具有非法获利的目的，民间送养行为不构成拐卖儿童罪，情节恶劣符合遗弃罪构成要件的，按遗弃罪处理。

笔者认为，在确定出卖亲生子女行为的性质时，有必要准确地把握遗弃罪与拐卖儿童罪的构成特征。拐卖儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为。该罪的本质是将人作为商品出卖，一般具有牟利性质；遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的行为。该罪的本质是逃避应承担的对家庭成员的抚养义务。对送养子女行为定性时，应重点考虑两方面因素，一是行为人是否具有非法获利的主观目的，二是收养人的实际收养能力及行为人对此的认知情况。如具备第一个因素，就可能构成拐卖儿童罪，从而基本上排除遗弃罪的适用。如不具备第一个因素，就应对第二个因素进行分析，明知对方不具备收养能力而送养的，或者送养后得知对方无收养能力的情况下放任损害结果发生的，均可能构成遗弃罪。

本案中，甲某发布送养信息后，与丁进行了接洽，在完全不认识收养方，也没有考虑对方收养能力的情况下，即通过丁向收养方索要6.6万元，其欲通过贩子牟利的目的明显。故甲的行为属于《意见》中规定的根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的情形，已构成拐卖儿童罪。

（三）本案的犯罪停止形态系未遂

关于拐卖儿童罪的既遂标准如何把握存在一定争议：第一种意见认为，被害人在行为人或者第三人的事实支配范围内转移时为既遂。第二种意见认为，应当根据不同行为进行区分，在拐卖、绑架行为的场合，将被害人置于行为人的控制下为既遂；在收买、中转、接送的场合，行为人将被害人送到特定地点交给特定的第三人为既遂；在贩卖的场合，行为人将被害人卖出，获得收买人财物为既遂。第三种意见认为，被害人处于收买人的实力控制之下时为既遂。第四种意见认为，应根据不同情形具体分析，通常情况下只要被害人被转移至行为人或第三人的实力支配范围内为既遂，但是，出卖捡拾的儿童，出卖亲生子女的，收买被拐卖的儿童后才产生出卖犯意进而出卖儿童的，应当以出卖行为完成为既遂。

笔者认为第四种意见比较合理，通过区分被害人的不同来源，综合具体犯罪行为考虑既未遂问题，针对性较强。本案中丙系甲的亲生子女，故不存在非法控制被拐卖儿童的问题，关键在于认定被害人是否被卖出。甲将儿童带往约定地点，属于已着手实施犯罪，但本案中所谓的收养方实际系打拐志愿者，在与甲约定好交易地点后随即报警通知警方介入，致使甲被当场抓获，所以甲的犯罪行为客观上不具备既遂的条件，属于因意志之外的原因未能得逞，应当认定为犯罪未遂。

［1］第二百四十条 【拐卖妇女、儿童罪】拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：

　　（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；

　　（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；

　　（三）奸淫被拐卖的妇女的；

　　（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；

　　（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；

　　（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；

　　（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；

　　（八）将妇女、儿童卖往境外的。

　　拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。