一、关于董事与公司是否存在劳动关系

(一)董事与公司是否存在劳动关系的不同观点

由于董事（本文的董事不包括职工董事和独立董事）身份的特殊性，其与公司的关系是否属于劳动关系亦或是其他关系，理论界和实务界对董事是否可以与公司建立劳动关系存在分歧，主要观点如下：

1、董事是出资人代表，本身即是雇主，其与企业之间只能是出资关系，各项劳动规章制度不适用于董事，因而不能形成劳动关系。

2、认可董事可以与公司建立劳动关系，在认定劳动关系时，未与公司签署劳动合同，仅担任董事、监事职务的，不建立劳动关系。

3、认可董事可以与公司建立劳动关系，是否签署劳动合同不能作为判定劳动关系的唯一标准，虽然董事未与公司签订劳动合同，但是从董事日常工作的内容，工作时间和工作方式可以推断，董事与其他签订了劳动合同的劳动者相当，可参照事实劳动关系处理。

（二）董事与公司劳动关系的认定标准

笔者认为，要分析董事是否与公司存在劳动关系，首先应明确董事的定义；其次再依据劳动关系的构成要件进行分析。

1、董事的定义来看，董事是公司选举的管理者，与公司之间存在对于委托关系。

在我国公司法体系中，公司法（本文的公司法是指广义的公司法）仅对董事的选举程序和资格的限制做出规定，但是并未对董事做出具体定义。《中国大百科全书》（法学卷）定义董事为：对内执行业务、对外代表公司的常设机关。依据公司法，董事作为公司管理者的身份系通过股东会选举产生，对股东会负责，股东会作为公司的权利机构，系受公司委派或聘用行使管理权。因此，董事是公司选举的企业管理者，其与公司之间存在委托关系。虽然其与公司存在委托关系，但董事在公司中职责未必相同。实践中，可以将董事分为两种：（1）经营董事，是指那些既是公司管理者，同时又是公司的雇员的董事；（2）非经营董事是指那些兼职董事，其具体职能是参加董事会议，为公司决策、业务控制提供建议咨询和监督经营董事和管理层。

可见，董事是公司选举的管理者，与公司之间存在对于委托关系。对于经营董事，还可以与公司建立劳动关系，或其他民事法律关系。

2、劳动关系的认定标准

关于认定劳动者与用人单位的劳动关系，劳动法（本文的劳动法是指劳动部门法）《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)作了详细的规定，劳动关系的成立需同时满足三个构成要件：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

笔者认为，判定董事与公司是否存在劳动关系，应当从劳动关系的构成要件进行判定，如果董事与公司直接的关系符合该构成要件的，应认定为劳动关系；反之，不能认定。

（1）判定主体是否适格

①依法设立的公司，是适格的用人单位。

 ②董事是否是适格的劳动者，应从年龄进行判定。

公司法对于董事资格的要求与劳动法不同。《公司法》对董事的要求是具备民事行为能力且不存在《公司法》146条规定的不得担任高级职员的情形。

《劳动法》除了要求劳动者具备民事行为能力，还对劳动者的年龄作出限制。《劳动合同法实施条例》则将到达法定退休年龄的劳动者排除在劳动关系之外。虽然对于到达法定退休年龄但为享受基本养老保险待遇的劳动者是否属于劳动关系实践中仍存在分歧，但可以确定的是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，则按照劳务关系处理。

因此，董事并不存在退休年龄的限制，劳动者则受年龄的限制。只有符合劳动者年龄的董事才可能作为劳动者，与公司成立劳动关系。

（2）从公司依法制定的各项劳动规章制度是否适用于董事，董事是否受公司的劳动管理，从事公司安排有报酬的劳动进行判定。

《劳动合同法》规定的劳动规章制度是指关于劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险、职工培训、劳动纪律以及劳动定额等管理等制度。

因此，实践中，可以从董事的岗位职责，是否要需要考勤，是否以公司劳动者名义认缴社会保险，是否由公司支付劳动报酬并接受公司的绩效考核，是否受公司劳动纪律的约束等进行判定。在劳动争议的劳动仲裁或法院程序中，可以依据上述标准结合证据规则对董事符合前述的标准进行判定：如符合的，则与公司存在劳动关系的可能；反之，不能认定。

（3）从董事提供的劳动是否是公司业务的组成部分进行判定。

实践中，可以从董事的岗位职责及工作内容可以判定董事提供的劳动是否属于公司业务的组成部分。如果董事的岗位职责属于公司的业务组成，则可能存在劳动关系；反正不存在劳动关系。

因此，第一种观点过于片面，董事与公司之间除了存在委托管理的关系，同时还可能存在劳动关系或其他民事关系；第二种、第三种观点在认定劳动关系时，以是否签订合同作为认定标准，亦不全面。笔者认为，判定董事与公司的劳动关系，应从劳动关系的构成要件予以分析和判定，如果劳动关系的构成要件，则可以认定董事与公司存在劳动关系。

二、关于董事资格与劳动争议的法律适用问题

1、董事与公司劳动争议的法律适用问题

结合前文的论述，董事与公司之间可以存在委托关系，还可以存在劳动关系。董事与公司的委托关系由公司法调整，劳动关系由劳动法调整。在董事与公司发生劳动争议时，究竟是适用劳动法还是公司法，实践中存在分歧。之所以存在分歧，在于诉讼程序和法律后果不同：

（1）如果适用公司法，董事将直接向人民法院起诉，以股东会决议违法为由请求撤销股东会决议。参照《最高人民法院指导案例10号》“李建军诉上海佳动力环保科技有限公司决议撤销案”的裁判要点的观点，人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查：会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下，解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。

因此，人民法院审查的决议的程序合法性问题，就事实问题，法院不予审查。因此，董事的权利主张时所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于法院审查的范围，其主张得不到法院的支持。

（2）如果适用劳动法，劳动争议应当先经过劳动仲裁程序。法院审查时，应依据劳动法的规定，就解除劳动关系或变更劳动合同行为是否合法做实质审查。因此，如果董事主张股东会决议内容违法的，法院应当就事实问题董事主张的理由进行审查，审查后再确定是否支持董事的请求。

笔者则认为，关于是适用公司法还是劳动法，关键在于董事的诉讼请求是什么。因为公司法解决的是董事资格的任免问题，劳动法解决的是劳动争议的问题。

（1）公司法解决的董事资格任免问题。

依据公司法的规定，股东会有权任免董事，只要股东会决议的程序合法，股东会任免董事的决议一经作出，既具有法律效力。法律并未赋予董事可以就该生效的股东会决议提出抗辩的权利。董事资格免除，仅是职务的免除，不必然导致劳动关系解除。因此，董事仅以股东会决议违法为由请求撤销股东会决议为由提起诉讼，并非未提起劳动争议的，应适用公司法。《最高人民法院指导案例10号》并未涉及劳动关系，不能作为劳动争议的依据。

（2）劳动法解决的是劳动争议问题。

如果董事认为公司解除劳动关系或变更劳动合同程序违法的，鉴于劳动合同法对于解除及变更劳动合同的程序有明确的规定，劳动仲裁或法院审理时，可以依据双方劳动合同的约定就事实问题进行审查，但不审查股东会决议的效力。如审查事实时，认为公司解除劳动关系或变更劳动合同违法的，亦只需按照劳动者的请求，确认解除或变更程序违法即可，无需对股东会决议的效力进行评判。

如劳动仲裁或法院审理查明事实后认为公司解除或变更劳动合同违法的，对于董事提出继续履行劳动合同的请求，因公司法赋予了股东会无条件免除董事资格的权利，劳动仲裁和人民法院可以依据《劳动合同法》第四十八条的规定，以劳动合同已经不能继续履行为由驳回董事的请求；董事亦可以依据该条主张公司支付经济赔偿金，或依《劳动合同法》第38条的规定解除劳动合同，并要求公司支付经济补偿金。

因此，在董事与公司的争议中，如果涉及董事资格的争议，应适用公司法；如涉及劳动争议的，应适用劳动法。

2、董事资格与劳动关系的终止问题

（1）劳动关系终止时，董事资格是否同时终止的问题

关于劳动关系终止，董事资格是否终止的问题，实践中亦有不同观点：

第一种观点：董事资格自劳动关系终止时终止。理由是公司法规定了公司可以任免董事，董事资格自股东会免除董事资格的决议生效时终止。但是，如果股东会长期不作出决议，董事资格则只能到任期届满终止或其他法定终止情形出现时终止，对于作为劳动者的董事是不公平的。因此，应当同时终止；

第二种观点：劳动关系终止，董事资格未终止。董事资格的终止，属于董事资格问题，应适用公司法不涉及劳动争议，与劳动关系的终止没有关联性。

笔者认同第二种观点。文关于“涉及董事资格的争议，应适用公司法；如涉及劳动争议的，应适用劳动法”的观点，前文已经论述，不再赘诉。笔者仅针对第一点观点，提出不同看法：首先，若公司与董事之间的关系为委托关系，则委托关系是可以依法解除的，解除权属于形成权，按照合同法的规定，自解除通知送达公司时生效，因此第一种观点不正确。其次，虽然《公司法》未规定董事的辞职权，但《上市公司章程指引》第一百条对董事的辞职权做出了具体规定。依据该规定，董事可以在任期届满以前提出辞职。董事辞职应向董事会提交书面辞职报告。除董事人事不足法定董事人数外，董事辞职自辞职报告送达董事会时生效。因此，董事是可以辞去其董事资格的，董事辞去董事资格时，可以参照《上市公司章程指引》。

因此，第一种观点是错误的。劳动关系终止时，董事资格不必然终止。

2、董事资格终止时，劳动关系是否同时终止的问题

基于关于“涉及董事资格的争议，应适用公司法；如涉及劳动争议的，应适用劳动法”的观点，在董事资格终止时适用的是公司法，不涉及劳动法，与劳动关系的终止没有关联性。

因此，劳动关系的终止，需要公司或董事作出意思表示，在双方没有终止劳动关系或劳动者没有终止劳动关系的前提下，劳动关系仍然存续。

综上，笔者认为，因董事系受公司选任作为公司的管理人，可以与公司存在劳动关系。在判定董事与公司的劳动关系时，应按照劳动关系的构成要件予以判定。对于属于劳动关系的董事，在与公司发生争议时，应判定其争议的性质，再确定适用的法律，如果属于劳动关系的，应适用劳动法。

【参考文献】

1、沈威律师《公司高管劳动关系管理初探》

2、何力律师劳动法专著《新法下的人力资源操作全程指引》2014年第2版

3、上市公司章程指引（2014年修订）