从遗嘱继承制度的发展历史来看，无论是在西方还是在我国，都经历了一个“为家族的遗嘱”到“为个人的遗嘱”的过程，但其发展过程却体现各自法律传统的特性——我国传统法律的伦理化，西方传统法律的宗教性。

一、伦理化在中国古代遗嘱制度中的体现

（一）中国古代遗嘱继承制度的历史发展

中国古代的遗嘱继承具有悠久的历史，据史料记载，其萌芽于先秦，形成于秦汉，完备于三国两晋，繁荣于隋唐，成熟于宋元明清。尤其是唐宋时期，在唐代的《丧葬令》中确立了遗嘱制度，到宋代有关遗嘱制度的规定更加规范和完善。先秦时期“兄终弟及”或“父死子继”的继承方式只是遗嘱继承制度的雏形，并不具有后期遗嘱的形式和内容。到汉代，就出现用遗嘱处置财产的记载，张家山汉简（吕后）《二年律令•户律》中就有遗嘱继承的规定：“民欲先令相分田宅、奴婢、财务，乡部啬夫身听其令，皆三辩劵书之，辄上如户籍。”汉代法律承认了遗嘱继承形式的合法性，并且对遗嘱的法律效力及其争议程序作了明确的规定。除了《二年律令•户律》中关于遗嘱继承的规定，杨州仪征胥浦101号西汉墓《先令劵书》提供的遗嘱的正式样本，再次为我们佐证了汉代遗嘱继承的事实。 三国两晋南北朝时期，南齐大将肖景先病重，用遗言将大量财产遗赠给他人。^[1]唐代，在《丧葬令》中规定遗嘱继承制度：“诸身丧户绝者……余财并与女，无女均入以次亲者，无亲戚者，官为检校。若亡人在日，自有遗嘱处分，证验分明者，不用此令。”其中也规定“户绝”的遗嘱。敦煌文书中编号为“斯6573号——慈父遗书样文”和“斯343号——析产遗书样文”记载了两份遗书的样本，这样本均是唐代立遗嘱的格式。这说明在唐代，除了律典，令、格等法律形式中也存在财产继承制度的规定。唐五代时期的遗嘱继承制度是深受唐代法律的影响，但较之唐代的法律，五代的法律增加新的内容，而且在民间“流行遗嘱分家的习俗。”宋朝，遗嘱继承制度和前代相比更加的完善，扩大立遗嘱人的范围和遗嘱的内容，对于非户绝的家庭也存在遗嘱处分财产的情况，恩荫也可以采取遗嘱方式。此外，宋代还设置了专门的机构，制定专门的政策，加强对遗嘱投契纳税的管理，使之规范化，^[2]但在遗嘱人的范围、分额、数量方面有所限制。到元代，民俗以父母在而分家为常态。《通制条格》卷三《户令》“亲在分居”：“如祖父母、父母在，许、令支析者，听。违者治罪。”其中“许令”二字为明清律文所沿袭。^[3]到元明清时期，没有“户绝”遗嘱制，在民间遗嘱继承习俗盛行。据有的学者研究，清代的遗嘱可以分为阄书遗嘱、立继遗嘱、托孤遗嘱和养亲遗嘱四种，而且在当时的社会出现了突破旧习观念形态的例外遗嘱，即祀产遗嘱和“异姓子收养遗嘱”。《大清律例•户律》规定：“父母许令分析者，听。”自唐以后法律明白规定，“父母在子孙不得别籍异财”的情况下，尊亲属还是可以通过立遗嘱或者与子‘相约’的方式，在生前妥善处理自己的财产。”^[4]

纵观我国古代遗嘱继承制度的发展，不难发现其具有浓厚的儒家伦理精神。

（二）中国古代遗嘱继承制度的特点

传统中国人生活在一张伦理网里，他的制度设计也必然具有伦理性，宗法伦理精神和原则影响着中国古代遗嘱继承制度，遗嘱继承是将家族的财产交付给适合管理的继承人，同时避免子孙争财而争讼，以“产不出族”的形式来维系家族利益。袁采在《袁氏世范》中说：“遗嘱之文……然亦须公平，乃可以保家。”遗嘱的目的在于维护家族利益。遗嘱继承制度的存在就是伦理观在民事制度上的体现，其伦理化在中国古代遗嘱制度中的反映可以从对其特点的分析上得出结论。

首先，订立遗嘱的目的是防止死后子孙为争财产而诉讼，防止家族财产外流。古代的继承制度是以巩固家长制为宗旨，法律上不提倡分家和分配财产，防止家族财产外流。唐代以后的法律就规定“父母子女不得别籍异财”，否则构成不孝罪。据研究，《名公书判清明集》[1]中所记载的有关遗嘱继承的案例，都是遗嘱给女儿、女婿、姊妹、侄子，一个都没有赠给毫无瓜葛的外人。封建家长为子孙分家析产，希望家族的利益能够得到延续，这是深受中国传统社会家族本位思想的影响，而家长这种处理财产的方式也有利于社会的稳和统治政权的巩固。中国传统法律的伦理化就是封建家族本位伦理法的形成过程，因此遗嘱继承的存在就是儒家伦理精神在遗嘱继承制度上的反映。

其次，立遗嘱人的范围是儒家伦理精神渗透的结果，遗嘱继承制度的出现是以家长有任意分割财产的权力为前提。古代的法律规定只有尊长有处置财产的能力，意味着只有尊长才有立遗嘱的权利，子孙不能处置财产。宋代恩荫承袭制度，《庆元条法事类·职事门·荫补》中规定：“父母、祖(父母)有遗嘱及兄弟能义逊者，不在此限。”^[5]这说明父母、祖父母有立遗嘱的权利，《唐律》、《宋刑统》都规定：卑幼私辄用财者，十匹笞十，每增十加一等，罪止杖一百，明清律中对私自擅用钱财的子女予以处罚。《唐律疏议•户婚律》中规定：“诸祖父母、父母在，而子孙别籍异财者，徒三年”，法律严禁父母在世时子孙别籍异财。但是，子女却可以成为家长的财产，汉代法律规定：“民得卖子。”封建法律确认家长对财产的支配权，并对其予以保护，是以法律的形式确认宗族内部的尊卑伦常关系。

再次，遗嘱继承人的范围是限于家族之间的成员。中国古人以“家”为依归，不管是大家族还是小家庭，封建社会以“产不出族”来保证财产能在家族内，仍属于家族成员所有，维护家族利益。唐代就规定遗嘱继承人的范围，由于资料的限制，没有查到相关史实。到宋代，遗嘱继承人的范围较之唐代有进一步的限制，《嘉祐遗嘱法》对遗嘱继承人的范围予以限制：“财产别无有分骨肉，系本宗不以有服及异姓有服亲并听遗嘱。”这条法令规定，遗嘱继承人为本宗的，不需要在五服之内，但如果是异姓的，必须以五服为限。哲宗元祐元年左司谏王岩叟言：“臣伏以天下之可哀者，莫如老而无子孙之托，故王者人于其所求，而厚于其所施。此遗嘱旧法，所以财产无多少之限，皆听其与也；或同宗之戚，或异姓之亲，为其能笃情义于孤老，所以财产无多少之限，皆听其受也。”^[6]这要求对同一宗族的人也要以服亲为限。南宋时期明确对遗嘱继承人进行限制：“诸财产无承分人，愿遗嘱与内外缌麻以上亲者，听自陈。”^[7]《名公书判清明集》中记载了一个例子：徐二娶阿蔡为妻，生了一个女儿，后又再娶阿冯，没生孩子，但阿冯带来前夫的儿子。后来由阿冯母子当家，徐二怕其死后家业被异姓夺走，于是立下遗嘱将以房屋、园池交给自己的妹妹和女儿。邻居陈元七唆使阿冯立下契约偷偷卖掉徐二家业。政府官员依法律对遗嘱继承人的规定，认为阿冯的行为违法，判其“擅典卖田宅杖一百，业还主......”^[8]

最后，遗嘱的效力一般情况下是优于法定继承。遗嘱继承人可以按照自己的意愿，运用遗书改变法定继承的顺序及遗产继承份额，并受到封建法律的认可和保护。^[9]《清明集》中有个案例：有一个人叫曾千钧，他有个养子叫曾秀郎，但用遗嘱的形式将其部分财产给予两个亲生女儿，与“子成父分，继绝亦同”的原则相违背。但是，有时断案官员从当时的社会情理考虑，会忽视遗嘱的效力，这也是学者认为我国古代遗嘱具有“自由意志的非完全性”。《风俗通义》记载西汉时期财产继承案件：何武夺财前汉时，沛县的一个富翁有家财二千万，有一个儿子，没有母亲，有一女不贤惠，富翁病危，担心日后子孙会争家财，于是立下遗嘱：“悉以财属女，但余一剑，云儿年十五付之。”后来，儿子十五岁，女儿不执行遗嘱，儿子诉讼到郡守那。太守何武认为富翁“畏贼害其儿，又计小儿正得此财不能全护，故且付女与婿，实寄之耳。夫剑，所以决断”，判决把所有的财产还给儿子。何武的判决推翻了遗嘱，但不是说明遗嘱没有得到社会的认可，而是当时官府在处理遗嘱案件时一般要情、理、法相结合。对于与法律原则相冲突的遗嘱，只要遗嘱不违背伦理和法理精神，官府也会承认其效力，而对违背伦理道德的某些遗嘱，官府会从“情理法”各方面来综合衡量。从这些判决结果，可以看出其深深纠葛在以人情为经、以天理为纬，纵横交错的儒家传统法律思想之网中。当时社会对于遗嘱的认可，还是以民间的习俗和人之常情等情理观为依据，这种情理观也是封建社会法律伦理化的基础。

二、西方遗嘱继承制度的宗教性

（一）西方遗嘱继承制度的发展

据史料记载，最早在法典中规定遗嘱继承的是古巴比伦王国，《汉谟拉比法典》第165条规定：“倘自由民以田园、房屋赠与其所喜爱之继承人（即爱子），且给他以盖章之文书，则父死之后，兄弟分产之时，此子应取父之赠物，此外诸兄弟仍应均分父之家产。”在西方遗嘱继承制度正式出现是梭伦时期，梭伦立法规定遗嘱继承制度，这样使遗嘱继承制度出现在雅典城邦中。

在古罗马时期，其法律规定一整套非常完备的遗嘱继承制度。公元前5世纪，《十二表法》以成文法的形式规定遗嘱继承制度，公元前200年遗嘱为古罗马市民普遍使用，他们会以无遗嘱而死亡感到恐怖，无遗嘱只是例外情况。他们的法律非常重视遗嘱继承制度，并且规定得很周全，他们订立遗嘱的目的是是使家财留置家中由继承人继承而不致使家财分散。

罗马法早期社会，在市民法初期，市民法只认在民会所立遗嘱为有效，这主要是由贵族独享的特别民会遗嘱要求的程序，此项遗嘱“惟遗嘱未向民会提出时，恒先征僧侣之许可。”^[10]此外有两种非经民会程序即成立的遗嘱，一种是“战时遗嘱”，另一种是“曼奇帕地荷遗嘱”。到公元前1世纪罗马共和国转变为帝国时期，罗马民族基本上将宗教和法律分离开，摆脱宗教的束缚，罗马法在这一时期有了显著的发展，随着父权家长制的形成，罗马法的遗嘱继承制度得以继续发展，裁判官法对为一般人所用的曼奇帕地荷遗嘱进行完善。公元前1世纪到公元4世纪，罗马法主要受自然法思想的影响，到后期，由于基督教的兴起，在某些方面受到基督教思想的冲击。“基督教对罗马法影响最深刻的莫过于法观念上的某些变化，”^[11]但是由于世俗政权在政治、经济以及物质力量方面的强大，基督教思想无法让罗马人完全放弃法治思想。此时基督教会对罗马法的影响是广泛而漫长的，直至公元5世纪时期，基督教在罗马体系中占据不可动摇的地位，《查士丁尼法典》的出现就是很好的证明，罗马法在《法学阶梯》中有许多有关遗嘱继承的论述，罗马法关于遗嘱继承的规定严密而周全。其实，由于受理性自然法的影响，罗马法的遗嘱继承法律规定没有多少宗教色彩，它以平等、公平、和谐为立法理念。虽然在遗嘱制度规定上看不去法律的宗教性，但我们不能忽视宗教对法律的影响还存在呢，它成为法律的一部分。

欧洲中世纪，古罗马的遗嘱继承制度仍然发挥着重要影响，遗嘱继承在中世纪的欧洲得以广泛的适用和发展，是得益于教会的提倡。中世纪早期，设立遗嘱的主要是寺院僧侣，教会为促进世人施舍财产给教会，倡导人们立遗嘱将财产遗赠教会而救济灵魂。^[12]到13世纪，遗嘱在广泛世人中流传开，世人立遗嘱一般是为了死后灵魂得到安息。教会法对继承制度的影响在于注重遗嘱继承及遗嘱的非形式化。

中世纪是由日耳曼法占主导地位，日耳曼法由日耳曼民族的习惯发展而来的。日耳曼法就带有很强的宗教性，日耳曼人把宗教和法律融为一体，视法律为命运，在日耳曼人看来，“能创设继承人的只是上帝，而不是人。”他们有法谚：“作继承人者神也，非人也”。^[13]所以他们则向往无遗嘱继承制度，仅有法定继承与后述之继承契约而已。在日耳曼大迁徙之前，遗嘱继承方式并不存在。到日耳曼大迁徙之后和诸新王国的建立时期，在这一阶段氏族公社遭到破坏，小家庭的财产私有兴起，遗嘱继承为制定法所保护，相关条文大量出现于各蛮族法典之中；在墨洛温时期，旧有的日耳曼亲族制度不断的衰落，家庭的规模由庞大转为狭小。此时构成社会的细胞为一夫一妻制家庭，这在各蛮族法律中主要表现为立法者努力要用严格个人责任的罗马个人原则来代替蛮族家庭成员集体负责的原则，此时日耳曼法中出现大量有关遗嘱继承的条文。而且一些“蛮族法典”中就存在遗嘱继承的条文，如《西哥特法典》、《勃垦第法典》。公元10世纪到12世纪，由于家庭财产公有制的影响，家长对财产没有自由处分权，因而排斥遗嘱继承，而且9世纪开始盛行的“长子继承制”也是排斥遗嘱继承。但是此时西欧社会中还存在旧的“曼奇帕地荷遗嘱”形式。直到12、13世纪以后，在这一时期社会重新趋于稳定，体现个人意志自由的遗嘱继承制度重新出现。遗嘱继承制度得以复兴的一个很重要的原因就是基督教大力倡导“为灵魂安息而捐赠”使得遗嘱之风日盛。12世纪以后，教会法和教会法学家发展出一套完整的遗嘱继承制度体系。“当时，神职人员对于‘上帝的保留份’具有很大的兴趣，特别是，当某个教士获悉某人将死的消息后，便会赶去提醒他对其罪孽的救赎义务，提醒他将他的财产留作宗教或慈善事业之用，例如建筑教堂或救济穷人。一个将死之人的‘临终之语’无论是否写成文字都具有法律效力，这一规则已传入整个欧洲。”^[14]为了能够得以捐赠以求得后冥冥之中的幸福，家长可得使用遗嘱任意分割家产的权限随之发生，教会法从理论上将法定继承打开了一个缺口，遗嘱继承随之迅速发展起来。

遗嘱继承制度的复兴，可以看出教会在西方法律世界的影响，尤其是中世纪。遗嘱继承制度的复兴是教会向世俗政权发起挑战的证明，到14世纪末15世纪初，教会法凌驾于法律之上。

（二）基督教会对遗嘱继承制度的影响

从古罗马时期到中世纪，宗教对西方法律的影响，尤其是基督教会在与世俗权力博弈过程中对西方的法律制度、法律实践等各方面都产生重要的影响。从上述西方古罗马时期到中世纪遗嘱继承制度的发展，可以看出基督教会对其的影响。

首先，立遗嘱的目的的变化与基督教提倡的“为灵魂安息而捐赠”有关。古罗马时期，订立遗嘱的目的是：指定一位继承人，而使家财留于家中由该继承人掌握，使家财不致分散。梅因在《古代法》中也论述“在开始时，它并不是分配死亡者财产的一种方式，而是把家族代表权转移给一个新族长的许多方法中的一种。”^[15]古罗马人看重遗嘱很重要的原因是为了维护家庭的稳定。到中世纪遗嘱在欧洲再次盛行时，人们不再以维护家财为目的，而是将财产用作慈善事业或者宗教用途，以此来救赎自己生前的罪孽，求得灵魂的安息。这是因为教会向世俗政权渗透取得成功，教权统治世俗政权，教会法取得凌驾于法律之上的地位，教会需要经济来源，提倡“为灵魂安息而捐赠”鼓励人们将财产用作宗教事业。

其次，与罗马法不同，遗嘱的程式化已经降低。罗马法早期时期，遗嘱要经过民会程序，除了另外两种不需要经过民会程序的也是有所限制，曼奇帕地荷遗嘱的构成要件就有形式要件与实质要件的要求，形式要件即要求举行一定的仪式，实质要件要求遗嘱作成要有证人五名在场及计量者。而后优帝法典上遗嘱的方式也对程序有严格的要求，公式遗嘱的成立要件是要求由遗嘱人想官署登记。由此可知，罗马法的遗嘱继承制度对程序有严格的要求。而在中世纪，教会法为了能扩大人们立遗嘱的自由度，规定临终前对忏悔神父所讲的“遗言”被作为正式的遗嘱，而且口头遗嘱一般也被认为是有效的。^[16]

再次，继承人范围的变化，教会法使得继承人的范围得以扩大。早期罗马法规定继承人的“法定份额”不得被剥夺，但对继承人的范围有限制，如窝空尼亚律规定，凡遗嘱人之财产超过十万阿西斯（货币名）者，则妇女不得指定为继承人。又如部比亚及柏比亚律规定，独身人与遗嘱人之间如非在六亲等以内或于遗嘱之内容知悉日起一百日内结婚者，彼独身人不能领受遗嘱之利益。中世纪的《萨利克法典》规定：“土地遗产无论如何不得遗传于妇女，应把全部土地传给男性，就是弟兄。”教会法扩大遗嘱人的范围，将妻子和子女置于法律保护之内。如果遗嘱人既有妻子，又有子女，那么可以由遗嘱处分财产的三分之一以上便不得用遗嘱予以剥夺；如果只有妻子或只有子女，她或他们便应得到遗产的一半。^[17]

西方法律传统的宗教性主要是说法律深受基督教的影响，从古罗马到中世纪遗嘱继承制度的发展历程，看出法律与宗教的关系，尤其是中世纪时期，教会法的影响是不容忽视的。早期法律和宗教相结合，随着罗马法的发展，宗教附庸于法律，到中世纪，教会法凌驾于法律之上，文艺复兴，资产阶级力量的发展壮大，教会法逐渐衰落但仍对法律产生相当的影响。所以从西方法律的发展过程来看，其始终具有宗教色彩。

三、结语

通过以上对中西方遗嘱继承制度的发展历程的探究，我们发现中国古代遗嘱制度的发展是中国传统法律儒家化的具体诠释，西方遗嘱制度的发展亦折射出了西方传统法律宗教色彩。中国的法律传统由于血缘纽带未受到触动，社会制度的设计始终以宗教伦理本位为基点，家族家长权是社会运行的权力轴心。西方社会的法律发展伴随着宗教思想，宗教势力的发展为宗教思想渗透进世俗政权的法律提供强大的力量，从古希腊古罗马时期宗教与法律混同到文艺复兴时期法律思想的发展，也仍受宗教思想的影响。此后的自然法思想，在人道主义方面，强调个人的价值、对家庭成员及儿童保护、生命神圣性等等也受宗教思想的影响。

中西传统法律之所以出现差异是由各自社会的经济基础、社会制度等不同的国情以及不同的文化背景造成的，这种差异是历史沉淀的结果，是一种客观实在。这种客观的差异亦告诉我们在对中西方传统法律文化做价值评析时，应运用理性、客观的视角来审视两者之间的内在差异。

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[2] 黄启昌,赵东明.从《名公书判清明集》看宋代的遗嘱继承[J].湘潭大学学报（哲学社会科学版）.2007(3):40。

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[16] 王沛.遗嘱继承制度的历史考察——从中西方比较的角[DB].2005(01):13。

[17] 同上。