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《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》

修订的必要性分析

（福建君立律师事务所，福建， 福州，350001）  蔡仲翰[①]

 

        【内容摘要】近年来，外商投资企业寻求国内上市的步伐加快，因而设立或变更为外商投资股份有限公司的情况日益增多，然而商务部门关于外商投资股份有限公司的部门规章，却在1996年迄今都没有做过进一步的修订。笔者根据实践，结合外商投资企业寻求上市融资前通常将外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司时所常常涉及的一些法律问题进行阐释，以期能对外商投资股份有限公司今后的立法有所裨益。

        【关键词】外商投资企业；外商投资股份有限公司；整体变更

        随着外商投资企业国民待遇政策的逐步推行，股份有限公司作为适应资本市场的最理想的企业形式，自然大受那些寻求资本的外商投资企业或企业家的青睐，由于有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算，而且，IPO的发行人应当是依法设立并有效存续的股份有限公司[①]，所以，股票的发行人在组织形态上应符合股份有限公司的要求，因此，将外商投资企业[②]整体变更为外商投资股份有限公司，通常会是外商投资企业在企业股份改造阶段的首选方案。外商投资企业自我国中外合资经营企业法在1979年7月1日颁布施行以来，得到了长足发展，近两年发展尤其迅猛。根据相关统计数据，截至2007年底，累计批准设立的外商投资企业已达62.5万家，实际使用外资金额约7500亿美元[③]。2008年全国新批设立外商投资企业27514家。在2008年1-12月间，我国实际利用外资金额923.95亿美元，同比增长23.58%，连续17年居发展中国家首位[④]。2008年8月5日，中华人民共和国商务部发布了《关于下放外商投资股份公司、企业变更、审批事项的通知》，完全可以预见，该通知的出台完全能够充分地起到“贯彻落实党的十七届二中全会精神，进一步转变政府工作职能，改进外商投资审批工作”[⑤]的作用。

        对于外商投资企业，我国由于尚未有统一的外商投资法律，因此，外商投资的相关法律虽已自成一系，但由于外商投资企业的法律规范在制定过程秉承成熟一个制定一个的原则，因此法律法规之间的衔接方面，有时自然不会十分周全，这也导致法律界人士在判断并处理相关法律问题时会有诸多困扰。自1995年1月10日对外经济贸易合作部发布施行《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（以下简称“暂行规定”）以来，迄今已近14年；而《公司法》从1994年7月1日施行以来，历经1999年、2004年和2005年的3次修订，在促进资本市场的改革开放和稳定发展方面，起到了积极的促进作用。虽然现行《公司法》对融资融券、拓宽资金入市渠道、投资者权益保护等资本市场发展的核心问题所涉及的法律条文进行了修改、补充和完善，但是“暂行规定”14年的没有变化（尤其是自《公司法》修订以来从未进行修订）的做法本身，就已经表明，“暂行规定”显然已经不能适应资本市场进一步改革开放的要求，因此，有必要对“暂行规定”进行修订。笔者在实务的基础上写作本文，就“暂行规定”中需要修订和完善的问题作出阐释，希望能和各法律界人士共同探讨目前情况下外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司所可能涉及的比较突出的法律问题并作出分析，同时也希望本文能对促进有关外商投资企业的股份改制工作的顺利完成有所裨益。但为便于理顺和简化法律关系，我们在探讨有关法律问题时，除非必要，将暂仅以公司法以及商务部的相关规章为基础进行，而不考虑其他部门规章对外商投资股份有限公司可能产生的影响[⑥]。

        一、发起人的股份转让限制规定

        在2006年1月1日施行之《公司法》（以下简称“2006年《公司法》”）施行前，“设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。”[⑦]而根据2006年《公司法》第79条的规定，显然，发起人人数，只需在2人以上200人以下，即为符合法律规定。所以，按照现行法律，在外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司时，发起人人数应为2人以上200人以下[⑧]。

        2006年《公司法》施行前，法律明确规定，“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。”[⑨]而外商投资股份有限公司“发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行，并经公司原审批机关批准。”[⑩]那么，发起人股份的转让，是否仍然需要在公司设立登记的3年后进行呢？根据2006年《公司法》第142条的规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。”且2006年《公司法》第218条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”

        笔者认为，严格来说，外经贸委的部门规章应不属于新《公司法》第218条中的“法律”范畴，所以，对于发起人持有的外商投资股份有限公司的股份，应理解为自公司成立之日起一年内不得转让。对此，“暂行规定”有必要适时地作出相应修订。

        二、外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司的合同、章程生效问题

        外商投资企业原合同章程的终止和外商投资股份有限公司新合同章程的生效，原则上都需要以办理批准登记手续为准。《合同法》第44条明确规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”该法第96条还规定：“法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”另外，《中外合资经营企业法》第3条规定“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（以下称审查批准机关）审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。”该法第14条还规定：“合营企业如发生严重亏损、一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等，经合营各方协商同意，报请审查批准机关批准，并向国家工商行政管理主管部门登记，可终止合同。如果因违反合同而造成损失的，应由违反合同的一方承担经济责任。”而《中外合资经营企业法实施条例》第14条也规定：“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。”

        对于外商投资股份有限公司的合同，从“暂行规定”第10条看，即“发起人提交的各项文件必须用外文书写。在发起人各方认为需要时，可商定再用一种外文书写，但以审批生效的中文文本为准。”所以，商务部门对于合同效力的判断原则，可以推断应当是合同从审批完成后开始生效。

        因此，根据法律法规的规定，外商投资企业原投资者终止的合同，从工商行政管理主管部门登记完成后终止；而外商投资企业股份有限公司有关订立或变更的合同章程的生效，则从审批机关批准后生效。在这样的情况下，当外商投资企业整体变更改制为外商投资股份有限公司，终止原合同、章程到新合同、章程生效之间存在着一定的时间差，所以笔者认为，“暂行规定”若进行修订，对于原合同、章程的终止日期的安排和新合同章程生效之日的约定，均应考虑统一确定为工商行政主管部门登记之日，以便衔接。

        三、外商投资股份有限公司合营期限问题

        在已被“暂行规定”所废止并取代的《对外经济贸易部关于举办中外股份有限公司有关问题的通知》第三条中曾经有这样的规定：“设立中外股份有限公司应符合我国利用外资的产业政策，目前应限于国家鼓励和允许外商投资的行业。凡属下列行业的，不能设立中外股份有限公司：国家禁止设立外商投资企业的行业；中外合资企业合营期限的暂行规定中规定应当约定合营期限的行业。”而根据《中外合资企业合营期限的暂行规定》第3条的明确规定：“举办合营企业，属于下列行业或者情况的，合营各方应当依照国家有关法律、法规的规定，在合营合同中约定合营期限：（一）服务性行业的，如饭店、公寓、写字楼、娱乐、饮食、出租汽车、彩扩洗像、维修、咨询等；（二）从事土地开发及经营房地产的；（三）从事资源勘查开发的；（四）国家规定限制投资项目的；（五）国家其他法律、法规规定需要约定合营期限的。”另对外经济贸易部关于实施《中外合资经营企业合营期限暂行规定》有关问题的通知指出：“按规定在合同中应约定合营期限的项目，其期限应根据项目的行业类型、投资额、投资风险和投资回收期的长短确定，一般不超过三十年。属于国家鼓励和允许投资的项目，在合同中约定合营期限的，可适当放宽，其约定的期限一般不超过五十年。”这样，就直接产生了一个问题：如何确定外商投资股份有限公司的合营期限呢？

        现行《公司登记管理条例》第87条存在有“外商投资的公司的登记适用本条例。有关外商投资企业的法律对其登记另有规定的，适用其规定。”如果参照对外贸易经济合作部2001年12月18日《关于同意上海斯米克建筑陶瓷有限公司转制为外商投资股份有限公司的批复》，“……六、公司不约定经营期限。”而这一做法，也是目前实务中普遍采用的做法。笔者认为，确定公司经营期限，必须综合考虑2006年《公司法》、有关法规和规章以及公司的实际需要作出判断。外商投资股份有限公司的经营期限，按照实务处理，通常可以不约定经营期限并直接在章程中约定为永久存续，但是股东如果有具体经营期限要求的，自然也是可以通过协商的方式来确定。笔者认为，若对“暂行规定”进行修订，应明确将外商投资企业设立或变更为外商投资股份有限公司的，是否应明确约定合营期限，以解决商务部门和工商登记部门的困惑。

        四、外商投资股份有限公司投资总额问题

        外商投资企业中，投资总额的设置主要目的在于解决四个方面的问题：一是根据投资总额来确定外商投资企业的注册资本；二是根据投资总额来确定外商投资企业的审批权限划分；三是根据投资总额来确定外商投资企业免税进口自用设备的额度；四是根据投资总额来确定外商投资企业外汇贷款的额度。

        对于商务部门来说，在审批时，通常“只批准外商投资股份公司的注册资本和总股本，不核定投资总额。”[11]由于上述提及的四个方面问题，对于股份有限公司来说，前两个问题已没有实际意义，因此，是否在股份有限公司章程中确定外商投资股份有限公司投资总额，后两个问题才是股东需要充分考虑的，也就是外商投资股份有限公司股东重点要考虑的两个问题：一是外商投资股份有限公司今后是否需要借外贷，二是该外商投资股份有限公司今后是否需要大量进口设备。如果没有了这两方面问题的困扰，那么公司章程则无需考虑设定投资总额。但是，“暂行规定”若要进行修订，笔者认为，从法规完善性的角度考虑，有必要对外商投资股份有限公司是否需要明确投资总额的问题作出规定。

        五、对暂行规定进行修订时，商务部门可能需要和其他相关部门协调的一些问题

        1、整体变更可能涉及的增资扩股而产生的问题

        外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司过程中，由于可能存在引进战略投资者，因此，可能在整体变更过程中直接进行增资扩股的操作，而在此过程中，可能会产生诸多法律问题。若对“暂行规定”进行修订，应至少在如下方面作出明确：

        （1）在增资扩股方面有关外汇方面的问题

        实践中，通常的外资增资不会是以1:1的比例来认购股权，例如假设企业增加300万美元的注册资金，若实际按照600万美元甚至更高的价格来认购相应增资部分的股份，则存在有溢价。在实践中，由于这一操作涉及的理论法律关系太过复杂，同时由于外汇有最高额度的限制，部分地方的外汇管理部门会只同意调增300万美元的外汇额度而不同意调增600万美元的外汇额度情况。对此，整体变更为外商投资企业股份有限公司的，有必要结合2003年3月23日《国家外汇管理局关于完善外商直接投资外汇管理工作有关问题的通知》（汇发[2003]30号）的做法，明确“因企业资本增值，外国投资者向该企业参股投资时所支付的超过其参股比例与企业注册资本的乘积的外汇溢价部分的金额，应计入企业资本金账户的最高限额内，超过限额的外汇资金入账仍按前款所述原则办理。”因此，有关外资外汇登记、验资询证等工作，商务部应同外汇管理等部门进一步沟通处理方案，待充分论证后对“暂行规定”作出进一步的修订。

        （2）在增资扩股方面有关注册资本的问题

        从2006年《公司法》179条“股东认缴新增资本的出资”这一表述看，它明确地适用于股东数量不变增加资本的情况，但对于有限责任公司股东人员变动下增资的程序并没有法律明文规定，尽管得出的结论仍然可以是“依照设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行”，但是，实践中，从投入公司的资金到位并按照约定转变为公司注册资本是一个过程而非一个时点，因此，新增的注册资本在那个阶段现实形成，与一个国家采用的资本制度类型相关，因此笔者认为这就不得不从公司资本制度的角度进行分析。

        由于各国的法律制度不同，通常认为，在股东出资期限和资本形成的问题上，基本存在有三种制度的模式，即法定资本制、授权资本制和折衷资本制[12]。我国的《公司法》，可以认为已从法定资本制转变为折衷资本制，在2006年《公司法》施行前，要求“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额”[13]，而2006年版《公司法》则在第26条规定“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”对于股份有限公司，2006年《公司法》在第81条要求“采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”由于中外合资经营企业早在1988年就已经制定施行《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，允许分期缴纳出资，因此，在原则上，外商投资企业的公司注册资本制度和现行公司法并没有实质冲突。

        A. 原股东认缴新增注册资本的增资。在外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司的过程中，如果仅仅只是单纯由原股东认缴新增注册资本的增资，根据法律规定，“合营企业注册资本的增加、减少，应当由董事会会议通过，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。”[14]这和2006年《公司法》第44条“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”所确定的原则是一致的，都是公司的最高权力机关以决议方式同意增资。“有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。”[15]认缴出资不按原股权比例进行的，则根据协议安排认缴出资后直接调整相应股权比例即可。

        B. 非股东认缴新增注册资本的增资，这种情况就是实践中常说的增资扩股，也就是说，增资扩股伴随着注册资本增加和股东变动两个法律事实的发生。这两个法律事实是可以同时发生还是发生有先后，这是我们解决法律关系并安排法律文书拟定前所必须考虑的问题。

        笔者认为，在有限责任公司阶段引进战略投资者或向他方进行的增资扩股，由于有限责任公司兼具“资合”和“人合”的性质，所以，股东的变动和股份有限公司阶段不同，应经过其他股东的同意。不考虑公司章程可能存在的影响，仅从现行法律规定来考虑，增资和股东的变动的可行方案至少存在三种类型（本文不考虑不按股权比例增资的影响）：

        (a)．有限责任公司先完成增资，再进行股权转让。虽然这样操作法律关系是十分明确，但是显然这样安排的股权转让将会直接涉及到转让税费的发生问题，尤其在存在溢价转让的情况下。外商投资企业的增资，应当由董事会决议通过。其他非外商投资企业的有限责任公司的增资，应经代表2/3以上表决权的股东通过。而后，“合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。”[16]其他非外商投资企业的有限责任公司的股权向非股东进行转让，“应当经其他股东过半数同意”[17]。

        (b)．有限责任公司先对外进行股权转让，再由所有股东（包括新股东）认缴新增注册资本的增资。但是，这样的安排本质上和前述方案(a)没有区别。

        (c)．有限责任公司根据现股东的确认，同意新股东直接认缴新增资本的出资，出资到位后，直接根据协议安排调整股权比例。而股权比例在新股东按照1:1增资后如存在的有关溢价部分的金额，可转入资本公积，应可避免税收发生。但是，无论《公司法》还是外商投资企业的相关法规，都没有对增资扩股需要何种程度的股东同意没有明文规定，所以笔者认为，从实践处理上，如果按照第(c)种方案处理的，对于外商投资企业的增资扩股，应经合同各方全体同意。

        因此，对于上述情况，在修订“暂行规定”时，应充分考虑各种可能性并予以规范和明确。

        2、关于外商投资企业股份有限公司的外资股份比例问题

        举办外商投资股份有限公司，“公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，公司注册资本的最低限额为人民币3千万元，其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25％。”[18]显然，这一规定是基于外商投资股份有限公司为外商投资企业的一种形式，理应“适用国家法律、法规对于外商投资企业的有关规定”这个基础作出的。

        根据法律规定，“首次公开发行股票并上市的外商投资股份有限公司……上市发行股票后，其外资股占总股本的比例不低于10%；……”[19]。但外商投资股份有限公司上市“限售期满后，原外资法人股东出售其股份的：1、原外资股股东出售股份后外资股比不低于25%的，上市公司继续持有外商投资企业批准证书，享受的外商投资企业待遇不变。2、原外资股股东出售股份导致公司外资股比低于25%但高于10%的，上市公司继续持有外商投资企业批准证书，公司已享受的外商投资企业优惠分别按税务、海关、外汇管理等部门的有关规定办理相关手续。3、原外资股股东出售股份导致上市公司外资股比低于10%的，上市公司需在3个工作日内到商务部和工商管理部门等相关单位依法办理相关变更手续，上市公司不再持有外商投资企业批准证书。”[20]

        所以，显然的，同中外合资经营企业所要求的外国合营者通常的投资比例一样，只有外资股比占25%以上，才能设立或整体变更为外商投资股份有限公司。当然，在股份有限公司上市后，外商投资股份公司的股份比例可以降低至25%以下，但若高于10%的，仍持有外资企业批准证书，若低于10%，则上市公司不再持有外资企业批准证书。

        外商投资股份有限公司作为外商投资的企业的一种类型，自然应受2007年12月1日施行《外商投资产业指导目录》的调整。《外商投资产业指导目录》包含有鼓励、限制和禁止三类外商投资产业目录，而在考虑外商投资股份有限公司的外资股比问题时，尤其需要注意限制类外商投资产业目录对于外资的股比要求，因此对于此类产业，是否在修订“暂行规定”时予以重视，也是需要进一步考量的问题。对此，笔者建议在修订“暂行规定”时应增加有关明确中方控股或明确限制外资股比的范围。

        3、关于商务部《关于下放外商投资股份公司、企业变更、审批事项的通知》的作用问题

        在商务部《关于下放外商投资股份公司、企业变更、审批事项的通知》在2008年8月11日正式执行之日前，各地外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司的，都需要通过各地外商投资企业的主管商务部门层层上报到商务部审批，审批程序过于耗费时日，且审批过程还要考虑事先同有关工商部门的协调，以免审批完成之后由于在一个月内应完成工商登记的要求无法实现而不得不重新审批，因此，实践中给企业带来了相当大的困扰。

        该通知发布后，显然，限额以下（转制企业以评估后的净资产值计算）外商投资股份公司的设立及其变更（包括限额以下外商投资上市公司其他有关变更），均将由省级商务主管部门负责审批，不仅会大大加快外商投资企业改制的进程，更能为企业减少开支。

        然而仍需要明确的是，对于外商投资有专项规定的行业、特定产业政策、宏观调控行业，应继续按现行规定办理。外国投资者对上市公司进行战略投资仍按有关规定报商务部审核，所以，从该通知的内容判断，对于红筹海外上市，短期似乎仍不会有何简化审批程序要求的政策松动，笔者建议：有必要在修订“暂行规定”时专门对这个已经困扰实务界相当长时间的问题予以明确。

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