海峡两岸赦免制度比较
（福建君立律师事务所， 福建，福州，350001） 姚仲凯
【摘要】赦免制度的研究对处理涉台法律关系有重大的法律意义和现实意义。本文从比较法的角度研究两岸的赦免法律问题，对大陆及台湾当局赦免制度的立法和司法实践进行评述，并提出相关立法和实务操作建议。
【关键词】海峡两岸赦免制度 建议
引 子
报载，为支持和推动福建省加快建设海峡西岸经济区，2009年5月14日，国务院正式发布《关于支持福建省加快建设海峡西岸经济区的若干意见》。部分内容摘要：重大意义：……福建省在海峡西岸经济区中居主体地位，与台湾地区地缘相近、血缘相亲、文缘相承、商缘相连、法缘相循，具有对台交往的独特优势……也是加强两岸交流合作，推进祖国和平统一大业的战略部署，具有重大的经济意义和政治意义；总体要求：……从维护中华民族核心利益、促进祖国统一的大局出发，牢牢把握两岸关系和平发展的主题，着力推进两岸交流合作，促进两岸互利共赢；战略定位：……两岸人民交流合作先行先试区域；发展目标：……服务两岸直接“三通”的主要通道基本形成并不断完善，两岸人民交流合作的前沿平台功能更加凸显。《若干意见》强调，支持海峡西岸经济区加快发展是中央确定的重要工作方针，国务院各有关部门要明确责任，从自身职能出发，抓紧制定细化方案和具体措施，将政策措施落到实处。要赋予对台先行先试政策。允许在对台经贸、航运、旅游、邮政、文化、教育等方面交流与合作中，采取更加灵活开放的政策，先行先试，取得经验。
一、事例及意义
“刑罚的赦免条文在政治宽和的国家有着极强的调节作用的。掌握赦免权的郡主如果谨慎的使用这种权力的话，会产生良好的效果。1”
例1：据中新网2009年5月6日电，备受关注的世界银行副总裁林毅夫遭台当局通缉案撤销问题成为两岸热点之一，并可能有重大突破。台军方认为两岸情势已朝和平稳定发展，为彻底解决林毅夫案，近期内将邀集司法部门、安全部门、法务部门等相关部门召开跨部门会议，研拟解决方案。
例2：星岛环球网2008年11月28日刊文，陈水扁因涉嫌贪污及洗钱，并有串供之虞，检方声请羁押获准。陈水扁却欲藉此制造政治事件，又是高举上铐双手抗议，又是绝食抗争，又是与辩护律师串通向外传送“遗书”等信息，煽动深绿民众，而引发蓝绿对峙严重。为此，中国国民党籍“立委”曹尔忠建议以“特赦”方式处理陈水扁等案件，让其一家到海外流亡，远离台湾，以避免社会动荡。此语一出，当即引发蓝绿“立委”异曲同工式的反对。泛蓝方面反对的理由是：“特赦”有三个前提，一是必须三审定谳，二是陈水扁必须认罪，三是陈水扁必须吐出所A的钱。至于绿营方面之所以也反对“特赦”陈水扁，以民进党“立院”党团干事长赖清德所持“理由”最具代表性。他说，“特赦”在客观上认为陈水扁有罪，故现时讨论“特赦”与否意义不大，应该先保障陈水扁的人权，希望给予陈水扁一个公平审判的机会。蔡英文、苏贞昌等人也主张在扁案三审定谳之前都不要谈“特赦”。
例3：2009年2月10日《重庆晨报》报道，被告人熊振林向法院提交一份申请称：“被告认为今年为建国六十周年，党和政府会不会大赦？请求给一次生的机会，感激不尽”。报载，熊振林是一个“用钝器击打被害人头部，又以鱼叉刺击被害人躯干，残忍地杀害了8位被害人，甚至连两岁的婴儿都不放过”的特大杀人犯。
例4：2009年2月18日《羊城晚报》披露，我国著名刑法学者高铭暄建议在今年建国60周年之际实施特赦，以示“宽严相济”和“让宪法有些制度不至于空悬在那里”。
例5：2003年12月，中共河北省委政法委颁布了《关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》，该决定最主要的一条为“对民营企业经营者创业初期的犯罪行为，已超过追诉时效的，不得启动刑事追诉程序；在追诉期内的，要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔罪表现和所在企业在当前的经营状况及发展趋势，依法减轻、免除处罚或判处缓刑”，引起社会各界广泛争议，该文件被称为“大赦民企原罪”的《决定》。
例6：中国人民解放军军官李显斌案件。李显斌于1965年11月11日与李才旺、廖保生驾驶驶伊留申—23型轰炸机自杭州览桥机场起飞，飞抵台湾桃园机场，因飞机偏离跑道，李才旺受轻伤，廖保生当场死亡。李显斌获台湾当局颁发2000两黄金的奖励。李显斌1990年自台湾军方退休后移民美国，1991年12月16日从加拿大返回山东探亲后被逮捕。1992年6月26日，法院以投敌叛变罪判处李显斌十五年有期徒刑，2002年5月14日，李显斌因患胃癌获假释出狱。（该案例系作者早期收集，未能得到出处及证实，仅供参考）
自此，沉寂多年，几乎无人提及的赦免问题成为司法界令人瞩目的焦点。由于台海两岸有着特殊的一段历史，当时双方互有人员不正常往来。两岸解禁后，对这些人员的刑事法律处理就被提上了必须要客观面对并解决的日程。这是大陆“真心实意关心台湾同胞，充分考虑他们的愿望和要求，切实维护和照顾他们的正当权益”（胡锦涛2008年3月4日讲话）的体现。因此，我们应当把握两岸关系和平发展的主题，以“凡是对台湾同胞有利的事情，凡是对维护台海和平有利的事情，凡是对促进祖国和平统一有利的事情，我们都会尽最大努力做好”（同上）为原则，达到“最广泛地团结台湾同胞，团结的人越多越好”（同上）的效果，实现和平统一的目标。在目前两岸处于大交流、大合作、大发展的崭新历史阶段，闽省法律工作者应当以国务院发布《关于支持福建省加快建设海峡西岸经济区的若干意见》为契机，勇于先行，积极探索“以法促统”的方法，为两岸法律界带来正面的引导，其政治意义将远大于单纯的法律意义。本文无意完整探讨中国赦免制度，仅囿于涉台法律关系或对台关系中，从比较法的角度研究两岸的赦免法律问题，目的在于促进相关立法，大胆探索司法实践。
二、赦免的基本概念
赦免包含大赦和特赦两种。大赦是指国家元首根据国家最高权力机关对某些种类的罪犯一律予以赦免的制度。大赦是赦免制度中效力最大的，它不仅免除刑罚的执行，而且使犯罪也归于消灭，尚未追诉的，不再追诉；已经追诉的，撤销追诉；已受罪、刑宣告的，宣告归于无效。当然，大赦也可以仅部分免除罪、刑或将重刑易科为较轻的刑种。
特赦仅免除特定的犯罪人刑罚的一部或全部，它只赦免犯罪人的刑，不赦免犯罪人的罪。
当然，也应该看到，大赦与特赦如今都呈现出新的发展变化，这导致两者之间的界限日益模糊。例如，许多国家和地区出现了免刑而不免罪的大赦，而特赦则同时出现了“罪刑皆免”的实际变异。这就意味着，有时根本无法从是否“罪刑皆免”的角度界定两者之间的区别。也正是基于在某些情况下无法将两者区分开来，美国联邦大法院便曾宣布：大赦与特赦的区别不具有法律上的重要性，而只是哲学上的兴趣而已2。
三、大陆赦免制度概述
我国在1954年颁布的《宪法》中规定了大赦和特赦。大赦的决定权在全国人大，特赦的决定权利赋予全国人大常委会。大赦令和特赦令由国家主席发布。1975年、1979年及现行宪法则都只有特赦的规定。说明中国已经取消了大赦制度，所谓的赦免制度只有特赦的单一内容。因此，有学者指出，“除现行《宪法》第六十七条和第八十条寥寥十余字对特赦权的行使主体和特赦令的发布主体作出简单规定外，对赦免的适用情形、程序、效力缺乏具体规定，不具备任何法律技术层面上的操作价值。”3
在大陆刑法中，没有特赦一词，而是表达为赦免，并将赦免的内容规定于“累犯”一节中。有关的两个条款第65、66条均表述为“……刑罚执行完毕或者赦免以后……”，说明大陆刑法所讲的赦免，仅指特赦，虽与宪法规定的特赦表达不同，但法律含义与刑法相比是一致的，不会引起歧义。
此外，刑法第63条第2款还规定，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。对于法条中“特殊情况”在法定刑以下如何量刑，则无任何解释或制约。笔者认为，包括“特殊情况”在内的整个条款内容有极强的特赦部分刑罚的特征，类似台湾的“赦免性减刑”。将其核准权力由最高人民法院行使，与普遍认同的赦免的法律属性相悖。一般认为，赦免权属于特权，其决定权在于国家最高权力机关，司法机关只有执行权或申请权。
四、台湾赦免制度概述
伪《中华民国宪法》第40条“总统之赦免权”规定，“总统依法行使大赦、特赦、减刑及复权之权”。第63条规定立法院有议决法律案、预算案、戒严案、大赦案、宣战案、媾和案、条约案及国家其他重要事项之权。为便于实务运作，台湾当局于1953年3月7日以“总统令”的形式公布了《赦免法》。1991年9月24日，台湾当局对《赦免法》作出了修正并沿用至今。《赦免法》虽然只有八条，但基本包含了赦免制度的基本内容。主要包括：第1条，赦免权所含种类：大赦、特赦、减刑及复权。第2条，大赦之效力如左：已受罪刑之宣告者，其宣告为无效；未受罪刑之宣告者，其追诉权消灭。第3条受罪刑宣告之人经特赦者，免除其刑之执行；其情节特殊者，得以其罪刑之宣告为无效。第4条受罪刑宣告之人经减刑者，减轻其所宣告之刑。第5条受褫夺公权宣告之人经复权者，回复其所褫夺之公权。第5-1条因有罪判决确定所生之既成效果，不因大赦、特赦、减刑或复权而受影响。但因罪刑之宣告而丧失之公职，经大赦或依第三条后段特赦后，有向将来回复之可能者，得由当事人申请该管主管机关回复。其经准许者，溯自申请之日起生效。第6条总统得命令行政院转令主管部为大赦、特赦、减刑、复权之研议。全国性之减刑，得依大赦程序办理。第7条经总统命令特赦、减刑或复权者，由主管部发给证明予受赦免人。第8条本法自公布日施行。
台湾地区《赦免法》第3条的规定表明，“特赦”可以分为普通“特赦”与特别“特赦”两种。普通“特赦”仅仅免除刑罚的执行，即只消灭行刑权，而不消灭对该犯罪人的判决。而特别“特赦”则是在“情节特殊”的情况下，也可以以“特赦”的形式来撤销对该犯罪人的有罪宣告。从效力和后果上看，特别“特赦”与“大赦”没有什么两样。它们之间的区别仅仅在于：“大赦”针对不特定多数的人和事，“特赦”则针对特定的人和事；“大赦”的程序比较复杂，“特赦”的程序则相对简单得多。按照《赦免法》规定，“特赦”的程序是：“总统”本人可以自行提起“特赦”；“总统”也可以给“行政院”下命令，再由“行政院”转而命令主管部（犯罪人由军事法庭审判的，其主管部是“国防部”；其余案件的主管部是“法务部”）进行审议；主管部也可以打报告给“总统”，请求他颁令实施“特赦”。
需要注意的是，在我国台湾地区，刑事法律上同时存在着刑事政策性减刑（即善时制度）和赦免性减刑。关于后者，是由1953年的《赦免法》所规定，属于赦免的种类之一，其立法目的是“为救济法律之穷，矫正审判错误”，以及“于国家重大庆典或变故时，可借赦免犯人之罪刑、以示政府之德政，激励犯人之爱国情操。”赦免性减刑类似中华人民共和国《刑法》第63条第2款“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”规定的情形，但根本区别在于行权机关不同，程序不同。4
五、两岸刑事赦免的司法实践
自1959年中华人民共和国第一次实行特赦以来，到目前为止，共实行过7次特赦，均与涉台法律关系有关。这7次特赦分别为（以全国人大常委会颁布特赦决定时间为准）：1959年9月17日，特赦人员共33名，其中国民党人员30人，伪伪满洲国人员3名；1960年11月19日，特赦人员共50名，其中国民党人员共45名，伪满洲国及伪蒙疆自治政府人员5名；1961年12月16日，特赦人员共68名，其中国民党人员共61人，伪满洲国人员7人；1963年3月30日，特赦人员共35名，其中国民党人员30名，伪满洲国及伪蒙疆自治政府人员5名；1964年12月12日，特赦人员共53名，其中国民党人员共45名，伪满洲国及伪蒙疆自治政府人员8名；1966年3月29日，特赦人员共57名，其中国民党人员52名，伪满洲国人员5名；1975年3月17日，特赦人员共293名，其中国民党人员290人，伪满洲国及伪蒙疆自治政府人员3名。至此，在押的战争罪犯全部特赦。
祖国大陆改革开放以后，台湾同胞来祖国大陆探亲旅游、投资经商的日益增多。为促进海峡两岸的“三通”和实现祖国和平统一大业，大陆又对去台人员中涉及有犯罪行为的作出几次公告及规定。笔者按时间顺序详列如下：
1982年6月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部作出《关于对非法越境去台人员的处理意见》。该意见主要针对大陆沿海一些省份非法越境者去台的人员有所增多而发布的。
1988年3月14日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于不再追诉去台人员在中华人民共和国成立前的犯罪行为公告》。该公告决定对去台人员在中华人民共和国成立前所犯罪行不再追诉。该公告适用的法律依据是1979年刑法第76条关于对犯罪追诉时效规定。
1988年9月15日，公安部以批复形式发布了《关于对一九七六年以后非法越境去台人员回归探亲问题的批复》，明确其犯罪“还在追诉期限之内或不受追诉期限限制的，应依法追诉”，对“普通公民纯属好逸恶劳，羡慕资本主义生活方式或出于探亲、访友等目的而非法偷渡去台的，可不再追究刑事责任”。
1988年11月16日，民政部、公安部、财政部、总政治部印发《关于我军被俘去去台人员要求回大陆定居问题的处理意见》的通知。该意见明确：“我军在战斗中被俘去台人员……要求回大陆定居……原则上应予批准，并予以妥善安置”，“对批准定居的被俘去台人员的政治历史不审查，不追究”。
1989年9月7日，两高再次发布《关于不再追诉去台人员在中华人民共和国成立后当地人民政权建立前的犯罪行为的公告》，该公告解决了建国后，但犯罪地地方人民政权建立前后去台人员所犯罪行的追诉问题，明确规定地方政权建立前的不再追诉，犯罪行为连续或继续前地方政权建立后的，按1979年刑法第76条规定处理。对于去台湾以外的其他地区和国家的人员按照3.14公告和本公告规定办理。
自前述有关规定颁布至今20年，有关部门未有新的规定出台。
在历史上，蒋介石、蒋经国从来没有行使过“大赦”和“特赦”权，但曾以“国庆六十周年”、蒋介石去世等为由，行使过“减刑”权。1990年5月20日，李登辉就任第八任“总统”之日，宣布“特赦”吕秀莲、黄信介、林义雄、施明德、许信良、张俊宏、姚嘉文、陈菊和林弘宣等“美丽岛事件”的受刑人，及因主张“台独”言论入狱的蔡有全、许曹德等十一人，还回复张化民等十四人被褫夺的公权。
陈水扁上台后，于2000年12月10日“国际人权日”宣布“特赦”21人。其中，苏炳坤因“窃盗案”入狱，曾茂兴因领导工运，以卧轨方式抗议，遭检方以“违反公共危险罪”入狱；陈水扁以“罪刑宣告无效”的“特赦令”赦免，此由“法务部”主管。而黄嘉明、张文明、谢凯祥、陈建化、叶铠玮、高骏谚、邱盛富、杨路加、赖忠豪、林忠义、巴志昌、刘寒森、邱启杰、黄嘉淳、骆文义、吴春木、赵正文、赵正华、邱启豪等十九人，因宗教信仰而拒服兵役，经军事审判机关以“抗命罪”判刑确定执行，则由“国防部”主管。
六、违宪性、局限性----以追诉时效不能完全解决刑罚消灭问题，不能切实解决去台人员的犯罪行为不受追诉
上世纪八十年代，两高、公安部等有关机关颁布了一系列公告及相关处理意见。这些规定的主要法律依据是1979年刑法第76条。1979年刑法关于追诉时效的延长有两种，即第76条有关经过一定期限不再追诉的规定，其中对超过20年以后认为必须追诉的，经报请最高检察院核准，即“追诉时效经核准而延长”的情形；第77条在司法机关“采取强制措施后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限限制”，即“经追诉而延长的情形”。
同时，1979年刑法第78条第二款还规定“在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算”。这里的“又犯罪”，包括过失犯罪，而刑法累犯条款是将过失犯罪排除在外的。因此，从理论上说，追诉时效很容易因过失犯罪而延长。
因此，结合有关“规定”，笔者认为以追诉时效方式解决去台人员的原罪具有违宪性、局限性：
（一）《我军被俘去台人员要求回大陆定居问题的处理意见》中“对批准定居的被俘去台人员的政治历史不审查，不追究”的规定，实际是以部门规章形式赦免被俘去中涉嫌犯罪的人员。如《刑法》第108条规定的投敌叛变罪，在被敌人捕获、俘虏后投降敌人，进行危害国家活动的行为，即可构成本罪。因此，以“不审查”方式回避可能出现的法律问题，作为政治技巧是非常成功的，但对法律而言，则有违宪之虞。
（二）《刑法》第63条第2款“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。该条款实际就是刑法理论上的赦免性减刑。由于宪法无相应规定，又无专门《赦免法》作为依据，因此，刑法条款为了解决社会的现实问题，作出该规定是可以理解的。但我们应当认识到建立具体的赦免制度确有必要。法院是依法审判的司法机关，以但书方式授予法院行使人民代表大会及其常务委员会的权力，有悖于宪法原则。
（三）以修改前刑法第76条追诉期限解决去台人员的原罪，无法充分体现两岸关系中历史、政治乃至军事上的特殊性，不能充分因应两岸形势需要，对保障、救济去台人员权益不力，没有充分排除可能存在的法律风险。因此，去台人员回归还是可能存在因核准而延长追诉时效，因追诉而延长追诉时效，因重新犯罪甚至过失犯罪而被一并追诉等法律风险。
（四）追诉时效只能消灭刑罚，而不能具有消灭罪的效力。对去台回归人员行使公民权及其他权利有严重限制，不利于充分发挥去台回归人员的积极性。
七、立法与司法实务建议
（一）立法层面的工作。
推动修改宪法现有特赦条款，完善宪法有关赦免制度的规定，或制定《赦免法》，细化赦免制度的相应条文。同时对《刑法》有关条款进行修改，规范赦免权的行使。
当然，修宪是一项长期性的任务，就解决目前涉台事务而言不一定具有现实的时效性。在目前条件下，完全可以考虑由福建省有关立法机关、司法机关、涉台业务部门组织力量对去台回归人员及来闽台胞就不同时期、不同群体、不同性质人员涉及的该问题进行专项调查，提出切实可行的方案，促进全国立法机关仅就涉台人员中的赦免问题作出规定。
（二）实务层面的工作
福建省有关立法机关、司法机关充分调研后，依据《刑法》追诉制度的有关规定，参照此前最高人民法院、最高人民检察院、公安部等有关机关已发布的公告、规定的作法，将时间点从建国及政权建立时间放宽至刑法规定的追诉时效届满时间，并明确对特殊时期去台的人员及其他确实不宜追诉的人员不予追究刑事责任。在追诉的时效、适用的对象等方面予以从宽掌握，将赦免的部分内容隐含其中。对回大陆旅游、探亲、投资、定居的同胞原则上采取不审查历史的灵活方式予以规避。
【参考文献】：
1 孟德斯鸠,《论法的精神》（上册）[M]. 孙立坚，孙丕强，樊瑞庆译，西安：陕西人民出版社，2001，106
2 阴建峰,现代特赦制度新探[J].中共中央党校学报，2006，2.
3 邓华平，论中国赦免制度的法典化[J].西南政法大学学报 ,2004，04.
4袁登明，海外减刑制度的立法例及中外比较[J].中国监狱学刊，2001，04.
【作者简介】
姚仲凯，福建君立律师事务所律师
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