土地使用权出资的保护
（福建君立律师事务所， 福建 ， 福州，350001） 许萍
【内容摘要】本文首先对土地使用权的作为公司出资的情况进行分析，其次全面阐述土地使用权的出资程序，明确土地使用权出资后的权利归属进而解决在土地使用权出资中出现的纠纷以保护出资人以及公司的权利。
【关键词】土地使用权 出资 公司
土地使用权是公司法规定的股东出资的法定形式之一。在许多企业中，土地是其拥有的最具价值的资产，成为股东最重要出资标的。在中外合资企业中，土地亦成为中方投资者最为经常和普遍的投资形式，而对于中外合作企业来所说，中方以土地作为合作条件、外方以资金投入作为合作条件则成为这种企业的重要法律特征。由于土地使用权本身的特点所决定，形成了公司法对土地出资的特殊要求，也因于此，其在公司实务和司法实践中的问题显得相当的复杂。在律师的实务中经常碰到要求返还土地使用权的纠纷，这就需要分析土地使用权的实际出资情况进而切实保护股东以及公司的权利。
一、我国土地使用权出资的情况
土地是一切生产和一切存在的源泉。作为重要自然资源的土地，是人们赖以生存、生活的物质条件，也是人类社会最基本的生产资料。由于土地的有限供给及人口的增长，土地所具有的资本价值实质上可以增值。因此，各国都建立起土地制度，对土地进行开发、利用。在中国实行土地国家所有的制度，土地使用权从土地的用益物权中剥离出来可以进入市场流通转让、出租、抵押和出资入股等。
土地使用权作为出资方式在1993年《公司法》颁布时就有规定，在《土地管理法》和《城市房地产管理法》被再次确定。2007年新通过的《物权法》并未采用我们熟悉的土地使用权的概念，而是将其分为“土地承包经营权”、“建设用地使用权”、“宅基地使用权”，在《用益物权》一编中分三章进行规范。用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利，其实际是土地所有权与土地使用权分离的法律形式。用益物权是三类物权形态（所有权、用益物权和担保全）之一，其与所有权的差别是所有权要多一项对物的处分权，此外的三项基本权能与所有权相同：占有、使用、收益。所以不能将《公司法》的土地使用权仅解释为《物权法》的建设用地使用权，它应当包括各类用途、各类性质的土地使用权。显然，并不是所有的土地使用权均可以出资
1．就主体而言，国家和企业都可以用土地使用权出资，但需满足不同的法律要求。
国家可以作为土地使用权的出资主体。国家土地管理局发布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第3条第4款、国土资源部[1999]433号《关于加强土地资产管理促进国有企业改革发展的若干意见》、《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》中，均明确规定根据国企改革的需要，可采取授权经营和国家作价转为国家资本金或股本的方式，向集团公司或企业注入土地资产。国家将国有土地使用权作价出资时，由国有股权持股单位代表持股，改组后的新设企业取得土地使用权。另外，国有土地使用权作价后可授权给经国务院批准设立的控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理。它们凭授权书可以向其直属企业、控股企业、参股企业以作价出资的方式配置土地。这两种将国有土地使用权作价出资的方式是有区别的：首先，土地使用权主体不同，一是改组后的新设企业，一是控股公司、国有独资公司、企业集团的直属企业、控股企业、参股企业；其次，权利内容不同，前者国家享有股权，土地使用权人享有对土地的转让、出租、抵押等权利，而后者的土地使用权人的权利范围是受限制的。《城市房地产管理法》规定依法取得的土地使用权可以作价出资。土地使用权人将使用权作价出资后取得股权。中外合资经营企业所需场地的使用权，如已为中国合营者拥有，中国合营者可将其作为对合营企业的出资，其作价金额应与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。
2．就权利性质而言，集体土地使用权出资比国有土地使用权出资受到更多的法律限制。
因集体所有土地的用途不同，集体土地使用权又有不同的分类。不同的集体土地使用权人在对土地行使收益权、处分权方面存在很大的差异。如需要村农民集体或村内两个以上农村集体经济组织一定比例的表决同意；乡镇企业用地可以投资给农村集体经济组织设立的企业，但若向非农村集体经济组织设立的企业投资的，接受投资的企业不享有集体土地使用权，若需占有集体土地，需要办理国有土地征用、出让手续，取得国有土地使用权。
3．就取得方式而言，划拨土地使用权不能直接用于出资。
划拨土地使用权是从国家无偿取得或向农民、原用地单位支付补偿费、安置费而取得的没有使用期限的国有土地使用权。鉴于划拨土地使用权的无偿性、无期性，它的交易是受到限制的。根据国家产业政策，关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企业，包括自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业、支柱产业中的重要骨干企业，改组为国家控股的有限责任公司、股份有限公司以及组建国有企业集团的，经有审批权的人民政府批准，所涉及的划拨土地使用权可以采取国家以土地使用权作价出资的方式处置。国企改革中涉及的划拨土地使用权也可采取国家以土地使用权作价出资入股方式予以处置。以划拨方式取得国有土地使用权的股份制企业，在补办土地使用权出让手续、补缴出让金、进行土地登记后，土地使用权由股份制企业持有。
3．就权利负担而言，有负担的土地使用权不能直接用于出资。
因使用者的经营行为，土地使用权经常会背负如抵押权之类的权利负担，这种土地使用权不仅在权利的行使和处置上受到法律和抵押权人等其他权利人的限制，而且因其可能被其他权利人追索而在财产价值上发生贬损，甚至完全失去投资的价值。这种存在权利瑕疵的权利如用于出资，将使投资者或股东的出资变得不实，违反公司法所确定的资本确定原则，在内部会损害其他投资者的利益，在外部则会损害公司债权人的利益。因此，出资的土地不应背负权利的负担，而且，在出资之后，出资人亦应继续承担免除土地负担的义务。
二、土地使用权出资的程序
土地使用权人在以土地使用权作为公司的出资时，在公司设立筹备时需要履行相应的出资程序。
1．办理出让手续
土地使用权人自国家取得出让或者划拨土地使用权。出让获得土地使用权的，在缴纳了土地的出让金后相应的获得土地使用权证。划拨国有土地使用权作价出资入股时，土地使用权人应向人民政府申请办理土地使用权出让手续，有审批权的人民政府批准后，土地使用权人和县级以上的土地管理机关签订土地使用权出让合同，缴纳土地使用权出让金，取得出让土地使用权。
2．报经人民政府土地管理部门批准
根据《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》的规定，改建或新设公司应由土地使用权持有者拟订土地使用权作价出资入股的形式。由国务院授权部门批准设立的公司，其土地使用权作价入股的方案，报经国家土地管理局批准；由省级人民政府批准设立的公司，其土地使用权作价入股方案，报省级人民政府土地管理部门批准。《土地管理法》规定，农村集体经济组织使用乡镇土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。
3．评估作价
土地使用权作为无形财产其价值是看不到摸不着的，为了公平地确定出资人的股权份额和保证企业法人的资本充实，需要依照法律的规定，对作为出资的土地使用权进行评估。因土地使用权的特殊性，尤其是一级市场中的土地使用权出资涉及国有资产，其评估必须由国家认可的有房地产评估资格的专门评估人员进行。土地价值评估的程序与方法不属于本文论述的范畴。
4．土地交付使用
依据物权变动公示原则的要求，无形财产的权利移转同于有形财产，需要践行交付或登记手续。交付表明占有的移转，是土地使用权出资的基本要求，只有公司能够实际占有和控制土地，实现对土地的利用，土地使用权出资才有价值。
5．办理土地过户登记手续
土地使用权属于不动产无形财产，除将土地交付给公司使用外，还需依照法律规定的程序办理法定的过户登记手续，登记对于土地使用权出资发生着生效要件的作用，只有经过登记，接受投资的公司才能取得完整的土地使用权，出资人的出资义务才算履行完毕。
三、土地使用权出资纠纷的解决
土地使用权出资的纠纷主要包括出资股东要求返还土地土地使用权，公司要求股东实际履行土地使用权的出资，以及土地土地使用权出资的股东与其他股东的纠纷。要解决这些纠纷的第一步就是应该先明确土地土地使用权出资后的权利归属。
1、国家以出让金为作价金额将土地使用权出资入股的，公司享有出让土地使用权。
2、企业将出让土地使用权作价出资入股是否发生权利移转的问题，要根据法律关系的具体性质来确定：以出让土地使用权向公司投资或者投资成立新的公司的，作为投资的土地使用权应当转归该公司享有，原土地使用权人取得相应的股东权；若向合伙企业、合伙型联营投资，该土地使用权成为合伙企业或联营的共有财产，土地使用权在合伙企业或联营体存续期间，为各合伙人按份共有，在合伙人退伙或者合伙终止时，提供土地使用权的合伙人可以经全体合伙人的决定或者按照合伙协议，收回土地使用权；单纯以合同关系合作经营的，在合作期间土地使用权仍属于原使用权人。
3、企业将划拨土地使用权作价出资时，办理完出让手续，接受投资的公司成为土地使用权人。
4、中外合资经营企业所需场地的使用权，如已为中国合营者拥有，中方可将其作为对合营企业的出资，其作价金额应与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。中方出资的土地使用权在合营期间由中外合资经营企业享有。
5、农村集体经济组织将乡镇企业用地使用权出资给其投资设立的公司的，接受投资的公司享有土地使用权；非法人企业不享有土地使用权。不属于农村集体经济组织投资设立的企业的，需占有集体土地的，办理完国家土地征用和出让手续后，享有国有土地使用权。
土地使用权出资后的权利归属决定着在土地使用权出资纠纷中那一方当事人有着诉权以及胜诉可能的，也是法院在裁判此类案件必定会弄清的事实。实际的中的土地使用权出资纠纷一般可以分为以下三种情况，现分别论述。
1、已交付土地但未办理土地过户登记手续。
实践中存在两家股东投资设立一个公司，一股东以土地使用权作为其出资形式，但却承诺绝对遵守合同不会失信而推脱办理土地过户手续，在公司即将建成之际，投资方却以其急需用地为由，要求收回土地。此种情况下，公司虽获得了土地占有和利用的实际财产利益，但这种占有和利用却未得到法律的肯定和保护，是极不稳定和极不安全的。因土地使用权仍在出资人名下，公司并未取得对土地的法律上的控制，相反，会随时因出资人的反目或出资人对土地的自行处分以及其他土地权利人对土地的追索而丧失对土地的占有。因此，这种出资只是事实上的出资而非法律上的出资，当然构成出资义务的不履行行为，因而，公司或其他股东应有权要求该出资人履行土地的登记过户义务，而出资人拒绝登记、甚至以未办登记过户为由而要求收回土地的行为都属典型的恶意违约，当事人同样可通过诉讼程序诉请司法救济，请求强制登记过户。
2003年11月最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第8条规定，“出资人或者发起人约定以土地使用权……出资，虽未办理财产权转移登记，但已交付公司实际使用，并在第一审法庭辩论终结前补办了财产权转移登记的，人民法院认定其履行了出资义务。”这一规定，保障了已出资股东及公司向瑕疵出资股东履约催告权的行使，如果公司各方参与人在利益均衡后，仍期待瑕疵股东的继续履约，他们可以请求该股东尽快办理过户登记手续，作为裁决者的法院也应该尽可能维护合同的效力，这是节约诉讼成本的重要考虑。
2．已办理土地过户手续但未交付土地
土地使用权移转的主要法律形式是土地的过户登记，但土地的交付仍然是土地使用权出资的重要要求，只是完成了土地的过户登记而未实际交付土地，仍属于对出资义务的违反，虽然因土地的不可移动性，它不会对公司债权人造成追索公司财产的障碍，但因其未被公司予以实际有效地占有和利用，因而构成了对公司利益和股东权益的事实上的侵犯。
法律意义上土地使用权的移转是登记过户手续的办理，此时，土地使用权已经转归公司享有。然而，土地未如期交付意味着公司股东对土地的占有，在此期间，存在着股东任意支配土地的风险，不仅公司的预期利益得不到实现，即使是既得利益也将化为泡影。由此，将产生出资者对公司的出资违约责任，公司或其他股东应有权要求该出资者履行土地交付义务和赔偿由此给公司造成的财产损失。同时，公司债权人在公司财产不足以清偿其债务时，应有权诉请对此项土地予以强制执行。
3．既未交付土地，又未办理过户手续
此种情况属于完全不履行土地出资义务的行为，此种行为在公司法上构成公司法上的违法行为，并产生相应的法律责任，包括该股东继续出资的责任、其他股东或公司的发起人连带认缴的责任以及由此给公司造成损害的赔偿责任。股东不履行任何出资义务，不按照公司章程所规定的各自的认缴额出资的，股东承担《公司法》中出资义务违反的责任：需继续出资，其他股东也需承担连带责任；或者承担违约责任；若因此对公司造成损害的，还需承担损害赔偿责任。当然，在此情况下，公司对出资人约定用于出资的土地既不存在事实上的控制，也不享有任何物权意义上的权利，因而不可能通过物权追及的诉讼而取得该土地的使用权，而只能通过债权诉讼获得救济。
综上，要避免土地使用权出资的纠纷在保护股东权利的同时也减少公司的诉讼行为就必须对土地使用权出资的全过程有清楚的认识，在公司设立的阶段切实履行土地使用权的出资程序，明确土地使用权出资后的权利归属合理有效的利用稀缺的土地资源。
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