外商投资企业股权转让若干问题思考
福建君立律师事务所律师 翁齐斌
[内容提要] 外商投资企业股权转让合同、再转让合同的效力，实际投资者与名义股东的合同效力，以及股权受让人主张变更股权但转让人拒不履行报批义务而产生的胶着僵局如何破解，等等，这些问题在外商投资企业股权转让纠纷中经常存在，如何处理和认定，有必要进行研究。
[关键词] 外商投资企业 股权转让 问题 思考
前 言
外商投资企业，包括中外合作经营企业、中外合资经营企业和外商独资企业等企业形式；当然，还有针对证卷投资的QFII(即合格境外机构投资者制度)和针对股权投资市场的QFLP制度（即合格境外有限合伙人制度）等多种外商投资形式。由于外商投资企业形式在我国越来越多，涉及外商投资企业股权转让合同的纠纷日益增长，处理难题也日益增多。关于外商投资企业股权转让合同、再转让合同的效力，实际投资者与名义股东的合同效力，以及股权受让人主张变更股权而转让人拒不履行报批义务而产生的胶着僵局如何破解等问题经常存在，如何处理和破解值得我们探讨和研究。本文主要就外商投资企业股权转让的一些问题进行思考，以与大家共同学习。
一、案例和问题
1998年6月，甲方化工厂和乙方贸易公司分别出资400万元人民币、100万元人民币，分别占40%和10%股权作内资方，丙方港商出资500万元，占有股权50%作为港资，达成合作合同，共同成立中港合作化工公司。随后，省人民政府做出《台港澳侨投资企业批准证书》，并予以登记注册成立。
2004年3月，丙方港商股东与乙方贸易公司签订了《股权转让合同》，将其50%股权转让给乙方贸易公司，甲方化工厂也同意转让，丙方港商收取全部转让款500万元。2004年8月15日，乙方贸易公司在受让丙方港商的股权后，又与丁方的四位自然人签订《股权转让合同书》，同意将乙方贸易公司从丙方港商受让来的中外合作化工公司50%股权以500万元价格转让给丁方四位自然人，丁方四位自然人有支付了部份转让款，但股东甲方化工厂未在该股权转让合同书盖章同意转让。上述股权转让合同均未经过外经贸部门审批。
2004年10月7日，中外合作化工公司股东甲方化工厂和乙方贸易公司的法定代表人（同一人）与丁方四位自然人中的一位林某签订《承包协议书》，将该中外合作化工公司由林某承包经营，期限三年，丁方其他三位自然人也在《承包协议书》上签字。随后，甲方化工厂和乙方贸易公司将丙方港商移交的中外合作化工公司的印章、证照、厂房等全部公司资产都移交给林某承包经营。林某承包经营期满后，至今没有将中外合作化工公司的印章等公司资料归还给甲方化工厂和乙方贸易公司，将公司资产继续占有出租。
2004年10月8日，丙方港商又与丁方四位自然人签订《协议书》，约定丙方港商其转让给乙方贸易公司的中外合作化工公司50%股权，是丁方四位自然人以乙方贸易公司的名义受让的，实际上是丁方挂靠乙方贸易公司进行的，所有资金由丁方出资，与乙方贸易公司无关。因此，甲方化工厂、乙方贸易公司与丁方四位自然人之间就中外合作化工公司的股权和变更登记问题长期纠纷。
2009年10月20日，对外经济贸易管理部门主要根据2004年10月8日丙方港商与丁方四位自然人签订的《协议书》和2004年8月乙方贸易公司在受让丙方港商的股权后与丁方四位自然人签订的《股权转让合同书》，做出《关于同意中外合作化工公司股权转让并转为内资企业的批复》，称：“经研究，同意港商将其拥有的在中外合作化工公司50%的股权直接转让给丁方四位自然人，同意企业性质由中外合作企业转为内资企业”。2011年8月，甲方化工厂和乙方贸易公司在工商查档中发现了上述关于外资转内资的批复，即提起了行政诉讼，要求予以判决撤销。
2013年1月，人民法院做出判决认为，被告外经贸管理部门做出的《关于同意中外合作化工公司股权转让并转为内资企业的批复》，没有原投资者甲方化工厂、乙方贸易公司与丙方港商的《投资者股权变更申请书》、《董事会关于投资者股权变更的决议》，没有企业投资者签订的《股权变更协议》，违反了《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第十一条规定的报送材料内容，审批主要依据不足，判决予以撤销。
虽然人民法院判决撤销了外经贸管理部门做出的关于外资转内资的批复，但是，由于丁方的四位自然人掌握了中外合作化工公司的印章、公司证照等全部公司资产，而丙方港商又不出面处理，双方纠纷实际上处于一种胶着状态。在本案中，实际引出了有关外商投资企业股权转让的几个疑难问题：
1、外商投资企业股权再转让合同的效力如何认定？股权再转让合同受让方能否直接申请股权变更登记？
2、外商投资企业实际投资者的权益如何认定？纠纷如何处理？
3、股权变更胶着僵局如何破解？在最终司法救济途径中，法院能否直接判决进行股权变更登记？
二、外商投资企业股权再转让合同的效力及变更登记问题
外商投资企业股权转让是指中外合资经营企业、中外合作经营企业以及外资企业的投资者，将其出资份额或合作条件通过签订转让合同的形式转让给其他股东或第三人，导致投资者主体发生变化的情形。根据《中外合资经营企业法实施条例》第 20 条的规定，合营一方向第三人转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续；违反上述规定的，转让无效。《中外合作经营企业法实施细则》第 11 条规定，合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。《外资企业法》第10条规定，外资企业分离、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。 原对外经济贸易部等1997 年发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第 3 条规定，企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记；未经审批机关批准的股权变更无效。
从以上法律、法规的规定可知，外商投资企业股权转让未经审批机关的批准是无效的。但是，行政审批只是对外商投资企业股权转让合同最后一项特殊生效要件，如果仅仅以未经行政审批为由而认定合同无效，显然不符合意思自治原则，并且极易造成机会主义行为的发生。因此，2010年5月17日《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》并未采用上述无效模式的认定，而是延续《合同法司法解释(一)》的精神，将未经审批的股权转让合同界定为未生效合同。该司法解释第一规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持”。
根据以上规定，外商投资企业股权转让合同未经审批机关批准的，其合同效力属于未生效，而不是无效。但并不是所有经过审批的股权转让合同都是有效的，照样也存在无效或可撤销的情形。因此，最高人民法院在《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第三条规定：人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
但是，对于外商投资企业股权再转让合同（以下简称股权再转让合同）的效力应当如何认定？股权再转让合同是指股权受让方受让股权后，又与股东或第三人签订股权转让合同，将所受让的外资企业股权再次转让给第三人，从而再次引起投资者变更的情形。根据再转让的时间，可以分为股权转让审批前的再转让合同和股权转让审批后的再转让合同。股权转让审批后的再转让合同是一种新的股权转让行为，由于其之前的股权转让合同已经过审批机关的批准，已经取得完全的股权，因此，受让方其股权进行转让，只要经过股东的同意和审批机关的批准，当然是有效的，否则，没有经过审批机关的批准，则属于未生效的股权转让合同。而股权转让审批前的股权再转让合同是指外商投资企业的股权受让方在受让得股权后，未取得审批机关批准之前，又与第三人或股东签订转让合同，将所受让的股权再次转让给其他第三人或股东的行为。这种股权再转让行为是在前面的股权转让行为未生效的情况实施的，其权利的合法性有别于股权转让已审批后的股权再转让行为。因此，该再转让行为到底应当认定为无效，还是认定为未生效，这值得探讨。
还有另外一个问题，那就是对于股权转让审批前的再转让合同的受让方能否直接申请股权变更登记？根据1997年国家工商行政管理局、对外贸易经济合作部外经贸法发第267号《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第十一条规定，企业投资者经其他各方投资者同意向其关联企业或其他受让人转让股权原因需要变更股权的，应符合外经贸部和国家工商行政管理局的有关专项规定，企业应当报送以下资料：（一）投资者股权变更申请书；（二）企业原合同、章程及其修改协议；（三）企业批准证书和营业执照复印件；（四）企业董事会关于投资者股权变更的决议；（五）企业投资者股权变更后的董事会成员名单；（六）企业投资者签订的股权变更协议。因此，除了符合以上条件外，股权再转让合同的受让方不能直接申请办理股权变更登记手续。
三、外商投资企业实际投资者的权益认定和纠纷处理
在外商投资企业纠纷中，经常会出现委托人委托另一人作为名义股东进行投资，而实际上的投资款是由委托人投资的情形，在这种情况下，受托人属于名义股东，而委托人则是实际投资人或者叫“隐名股东”。实际投资人或隐名股东的情况在香港地区一般是允许的，因为投资者可以通过信托的方式进行实际投资。在本文案例中，在股权再转让合同中，就可能存在实际投资者的问题，因为，在第一次股权转让合同中的部份转让款就是再转让合同中的受让人支付的。
但是，我国法律应当如何处理这种实际投资或隐名股东的纠纷行为？对此，2010年5月17日最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》确定了以下几个原则：
1、一般不承认外商投资企业实际投资者或隐名股东的合法性。最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条的规定：“当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持”；第十七条规定：“实际投资者根据其与外商投资企业名义股东的约定，直接向外商投资企业请求分配利润或者行使其他股东权利的，人民法院不予支持”。因此，最高人民法法院司法解释在原则上不予承认外商投资企业实际投资者或隐名股东的合法性。
2、有限承认实际投资者或隐名股东合法性：最高人民法院在《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》中规定，对于符合三个条件的实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的予以支持：（1）实际投资者已经实际投资；（2）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（3）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。所以，最高人民法院司法解释有条件地承认实际投资者或隐名股东合法性。
3、承认实际投资相关合同的法律效力：最高人民法院在《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十五的规定，合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效；一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。并且，该司法解释第十六条也规定，外商投资企业名义股东不履行与实际投资者之间的合同，致使实际投资者不能实现合同目的，实际投资者请求解除合同并由外商投资企业名义股东承担违约责任的，人民法院应予支持。因此，最高人民法院上述司法解释虽然不承认外商投资企业实际投资者或隐名股东的合法性，但对所约定的实际投资或隐名股东合同的效力予以认可，只要不存在合同法规定的无效情形，都承认其效力而予以保护。
根据最高人民法院上述规定的原则，外商投资企业的实际投资者或隐名股东不能根据与名义股东之间的合同约定，而要求外商投资企业确认或变更股东身份、行使股东权力等行为，也不能直接要求外商投资企业给予分红。但是，可以根据实际投资者或隐名股东或名义股东之间的合同约定，要求名义股东给予分红或赔偿，也可以要求承担违约责任等。
四、股权受让人要求股权变更的胶着僵局破解问题
在很多情形下，外商投资企业的外方股权转让人在收取转让款后，虽然将企业交给内资受让人，但不履行股权转让报批义务，其人又身在国外，受让人主张解除合同或赔偿损失显然是不客观的。本文案例就属于这种情形。因此，在外商投资企业的外方转让股权后拒不配合办理股权变更登记手续，受让人又不能或不行使解除合同和要求赔偿时，应当如何处理？法院能否直接判决进行股权变更登记？这是一种复杂的问题。
最高人民法院在《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第六条规定，外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持；受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。根据该条规定，在转让方和外商投资企业不履行报批义务时，受让人可以起诉请求判决转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务，同时可以请求判决在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批。
但是，由于缺少报批所应当具体的文书和材料，受让人如何自行报批这是问题的关键。因为，根据1997年国家工商行政管理局、对外贸易经济合作部外经贸法发第267号《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第十一条规定，变更股权变更登记时应当报送以下资料：（一）投资者股权变更申请书；（二）企业原合同、章程及其修改协议；（三）企业批准证书和营业执照复印件；（四）企业董事会关于投资者股权变更的决议；（五）企业投资者股权变更后的董事会成员名单；（六）企业投资者签订的股权变更协议。如果企业不提供这些资料，外经贸管理部门完全可以拒绝办理股权变更登记，那么在这种情况下，法院判决股权受让人自行报批完全可能是一纸公文，这样，股权受让人的合法权益根本无法得到保护。除非，转让人是一个良好、诚信的企业或个人，并且有足够、可查可执行的资产，可以让受让人进行解除合同、要求赔偿损失的诉讼。因此，如果关于受让人自行报批的判决都无法执行，那么，股权转让合同纠纷就处于一种胶着的状态，这种僵局如何破解是我们应当考虑的问题。
根据最高人民法院在《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）理解与适用》中解读认为：由于股权变更是否符合外资管理的规定，以及是否符合我国产业政策需行政主管机关做出判断，所以，在转让人不履行股权转让报批义务致使股权转让不能实现的情况下，受让人如果选择请求转让人继续履行合同，进行股权变更，法院如果直接判令变更股权，存在法律上的障碍。因此，该司法解释没有作出关于可以由法院直接判决变更股权的规定。但是，笔者认为，行政权应当受到司法权的审查，最终的司法救济途径应当破解这种僵局，而不能以尊重“行政权”的理由把这球又踢回到行政主管部门。
外商投资企业股权变更是否符合外资管理的规定，是否符合我国产业政策，行政主管机关可以做出判断，司法机关更应当可以做出判断。同时，最高人民法院在《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）理解与适用》中解读不同中认为：“股权转让需要转让方和受让方就股权转让达到一致乃当然之理，但《股权变更规定》还需要董事会的同意，并不妥当”，而在受让人自行报批过程中，如果行政机关要求报送的资料除了“股权转让方和受让方间的股权转让合意”材料外，还要求提供“企业董事会就股权转让事宜达成一致”材料时，显然与最高人民法院的上述精神相背。因此，如果行政机关在股权变更登记过程中，要求提供董事会关于同意股权变更的决议而拒不审批时，必然引起行政诉讼。当行政机关根据生效判决办理股权变更登记手续时，股权受让人提起行政诉讼时，司法权照样应当进行审查，这岂不浪费了司法资源，引起了讼累？
因此，笔者认为，司法解释应当做出可以由法院直接判决变更股权的规定，否则，很多外商投资企业股权转让纠纷的胶着状态将难以破解。
[参考资料和文章]
1、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》、《合同法》；
2、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）条文理解与适用》，主编万鄂湘，中国法制出版社，2011年1月；
3、沙迪：《合同成立、生效及效力若干问题研究》，http：
//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=8449，中国民商法律网，2010年5月11日。
4、何继祥、姜旭阳：《未经强制性审批的股权转让协议的效力认定》，http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=37939，中国民商法律网，2010年5月11日。
[作者简介]翁齐斌，福建君立律师事务所律师、合伙人，联系电话：13799995687，邮箱：wqb686@126.com
