一、 案情简介

A小学为某省属小学。2011年2月1日，A小学与B公司签订《委托代建合同书》约定，A小学将其教学综合楼项目交由B公司全过程代建。2011年4月12日，B公司通过招投标方式将教学综合楼项目发包给C公司建设，B、C公司通过签订《建设工程施工合同》对双方间权利义务进行约定。2012年3月8日，教学综合楼项目经综合验收合格并移交给A公司，B公司支付工程款至合同总额的85%，剩余10%工程款未付，另有5%工程质保金按照合同约定需待工程移交满两年后结清。因工程尾款结算及工程质保金返还问题发生纠纷，A公司于2015年1月2日向某区人民法院起诉，要求A小学和B公司共同向其支付工程尾款并返还工程质保金。2015年5月17日，B公司与C公司达成调解协议，该案以C公司申请撤诉结案。

 

二、 由案例引发的问题

笔者作为A小学的代理律师代理其参与本案应诉，在分析前述案件事实基础上，笔者认为，C公司是否有权要求A小学承担支付工程款并返还工程质保金责任不无疑义。对此，需先理清A小学与B公司之间签订的《委托代建合同》性质，方能对前述问题作出判断，由此引发本文的思考。

 

三、 对案例引发问题的辨析

(一) 代建制的由来

代建制在我国最早由厦门市开始试行。2004年7月16日,国务院出台《国务院关于投资体制改革的决定》，标志着代建制正式获得中央层面的支持与推广。随后，2004年9月16日，财政部出台《财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》落实《国务院关于投资体制改革的决定》的规定，对代建制的财务管理规范要求提出具体意见。此后，各地地方政府或其部门陆续出台有关代建制的规范文件，代建制才在我国得以逐步推广。

(二) 代建制的含义

根据《国务院关于投资体制改革的决定》规定，代建制是指通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位的建设工程项目管理体制。各地地方政府或其部门出台的代建制规范文件中对代建制的定义略有不同，总体而言，笔者认为代建制指国有资产全额或部分投资的工程项目，通过一定方式选择代建单位，由代建单位通过一定方式选择工程项目承包单位负责具体的工程建设，而由代建单位负责工程项目的建设管理工作的项目管理体制。

(三) 不同规定模式的代建制

1. 以福建省省级政府投资建设项目为代表的代建制

根据2007年6月3日福建省人民政府出台的《福建省人民政府关于印发福建省省级政府投资项目代建制管理办法(试行)的通知》规定，福建省省级政府投资项目的代建制系由省政府机关事务管理局或使用单位的上级行政主管部门作为组织实施部门与代建单位签订委托代建合同，并由代建单位作为发包人与勘察、设计、施工等单位签订建设工程勘察、设计、施工等合同。工程款中的政府投资资金部分由省财政厅将资金拨付给代建单位，非政府投资资金则由使用单位拨付给代建单位。

2. 以北京市政府投资建设项目为代表的代建制

根据2004年3月1日北京市发改委出台的《北京市发展和改革委员会关于印发北京市政府投资建设项目代建制管理办法(试行)的通知》规定，北京市政府投资代建项目代建单位确定后，由北京市发改委、使用单位、代建单位三方签定相关项目委托代建合同，并由代建单位作为发包人与勘察、设计、施工等单位签订建设工程勘察、设计、施工等合同。工程款由市财政部门拨付给代建单位，政府差额拨款投资项目中的自筹资金由使用单位负责筹措支付。

3. 以广州市政府投资建设项目为代表的代建制

根据2005年6月13日广州市发改委出台的《广州市政府投资建设项目代建制管理试行办法》规定，代建单位确定后，由项目业主、代建单位双方按照招标文件和投标文件的具体内容签订《代建合同》，并由代建单位作为发包人与勘察、设计、施工等单位签订建设工程勘察、设计、施工等合同。工程款中的政府投资资金部分由市财政局办理资金支付，非政府投资资金部分由项目业主负责自筹资金支付。

分析上述不同模式的代建制可知，我国各地代建制的委托方存有差别，主要具有使用单位、政府主管部门以及使用单位和政府主管部门共同作为委托方的三种模式。共通之处在于，建设工程勘察、设计、施工等合同均由代建单位与勘察、设计、施工等单位签订，且工程款中的政府投资资金部分均由政府财政部门拨付给代建单位，并由代建单位拨付给施工单位，而政府投资资金中的差额部分则由使用单位自筹，并由使用单位拨付给代建单位。

(四) 委托代建合同的含义及其学说定性

委托代建合同并非我国合同法明文规定的有名合同，属于无名合同。顾名思义，委托代建合同是指实行代建制的工程项目，为规范代建单位及其相对方权利义务而签订的合同。

关于委托代建合同的性质问题，我国法律实务学者从学说上对其定性主要有三种观点：

第一种观点以最高人民法院冯小光法官为代表。冯小光法官认为[1]，建筑物权利人将拟承建的建筑物通过委托代建合同约定，委托代建人按照建筑物所有人的要求代为建设建筑物，交房期限、户型、建房费用、违约责任、代建费用等是依靠委托人和代建人依靠委托代建合同约定双方的权利义务，这种委托代建法律关系性质为房地产开发经营合同，不属于建设工程合同范畴。

第二种观点以山东省高级人民法院王永起法官为代表。王永起法官认为[2]，由于建设工程项目代建制的显著特征在于建设单位（业主）不亲自实施工程项目的建设管理，而是委托给代建人履行项目建设的管理职责，因此工程项目的代建合同符合《合同法》规定的委托合同的法律特征，处理因代建合同发生的纠纷，原则上适用《合同法》的有关规定，与建设工程施工合同具有本质上的区别。

第三种观点以最高人民法院王林清等法官为代表。王林清等法官认为[3]，上述第一种观点坚持了合同相对性原则，但有背于建设工程施工合同的特殊性，不符合我国建筑业和审判的实际。司法实践中，一般判决委托人与代建人共同承担合同责任的结案效果是好的。上述第二种观点将委托代建合同的法律基础定性为委托代理法律关系，有其法律基础，但委托代建合同毕竟有其特殊性，且各地委托代建的模式也不一样，严格按照《合同法》委托合同来处理委托代建合同有其不妥之处。但王林清等法官并未明确其对委托代建合同法律性质的意见。

(五) 不同于本文讨论的代建制项下委托代建合同含义及其性质

本文仅分析上述代建制情形下的委托代建合同性质，不包括购房者委托施工单位由施工单位代为建房，并由购房者负担建筑成本的代建制。根据台湾学者刘得宽先生观点[4]，后者代建制项下的委托代建合同系指“一方委托他方建筑房屋，并负担建筑费用之契约”，“此委建之名乃起因于近年来大批新建房屋出售的建筑商或建筑公司，意图降低建筑营业额与所得额，俾减轻税捐负担，压低成本起见，自行使用之无名契约，假借委建之名，谓购屋客户委托建筑商代为建造房屋”。此种代建制项下的委托代建合同，台湾判例及德日法等国判例存在买卖契约说、承揽契约说、制作物供给契约说、承揽与委任的混合契约说等多种争议。

对于此种代建制项下委托代建合同的法律性质，大陆法院亦有相关判例，甘肃高院在其审理的（2014）甘民二终字第75号案件中[5]，推翻一审法院关于其属于委托合同法律关系性质的判断，而认定其名为“委托代建房屋”，实为“买卖房屋”，故将其定性为房屋买卖合同法律关系。

(六) 笔者的观点

1. 委托代建合同是否为房地产开发经营性质合同的辨析

2011年4月1日，最高人民法院出台《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（下称《民事案由规定》），将“委托代建合同纠纷”列为“房地产开发经营合同纠纷”项下的次级案由，这是笔者目前所能检索到的与委托代建合同性质有关的实体法依据。浙江高院审理的（2009）浙民终字第28号案件[6]，一审衢州中院亦认定委托代建合同系由代建单位对代建项目进行开发，其法律性质为房地产开发经营合同。浙江高院在二审中对该观点并未予以推翻，可以认定浙江高院亦认同委托代建合同系房地产开发经营合同的观点。

在前述浙江高院案例中，一审衢州中院在结合该案具体案情进行分析前，先对委托代建合同性质进行判断，认定其为房地产开发经营合同关系。但是，依据较权威观点的解释[7]，《民事案由规定》中房地产开发经营合同纠纷项下的次级案由委托代建合同纠纷中的委托代建合同，是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金的协议。代建人的主要义务是利用自己的资质代建房人依法进行相关建设活动，建房人的主要义务是支付酬金。而本文所讨论的委托代建合同是指业主委托代建单位进行代建项目管理，并由代建单位作为发包人负责将代建项目的勘察、设计、施工等工作分别发包给第三人承包实施的合同。因此，笔者认为《民事案由规定》的委托代建合同与本文所讨论的委托代建合同并不相同，其与笔者上文所引述的台湾学者刘得宽先生论著中所讨论的委托代建合同相同。笔者认为，本文所讨论的委托代建合同应当不属于房地产开发经营性质的合同。

2. 委托代建合同是否为委托性质合同的辨析

最高人民法院在其审理的（2014）民一终字第60号案件中认为[8]，2009年1月13日，委托人与项目法人及代建单位签订《代建协议》，约定由委托人与项目法人委托代建单位对代建项目进行融资、建设及施工管理。2009年5月20日，项目法人与代建单位签订《建设工程施工合同》，约定由代建单位承包建设代建单位。双方当事人签订的《代建协议》形成委托法律关系，代建单位为委托人和项目法人的受托人，代建单位接受委托后应当选任施工人，并代表委托人与施工方签订建设工程施工合同，其地位相当于发包人，其后代建单位与项目法人签订的《建设工程施工合同》为建设工程施工合同关系，代建单位为承包人。两种法律关系中代建单位的法律地位是相悖的。后签订的《建设工程施工合同》已经取代先前已签订的《代建协议》，即项目法人与代建单位之间为建设工程施工合同关系。

笔者认为，根据我国民法通则及合同法的规定，委托人委托受托人办理委托事务，受托人需以委托人的名义进行相应民事活动。而委托代建合同中，代建单位系以其自身名义进行代建项目的勘察、设计、施工等活动，不符合委托法律关系特征。尽管根据我国合同法的规定，受托人以自身名义处理委托事务，可成立间接委托，但是并非所有代建制项目的勘察、设计、施工等单位均知晓委托人与受托人之间的委托代理关系，亦即并非所有的委托代建合同均可成立间接代理关系。代建制项下代建单位的代建行为具有相对独立性，与委托合同项下受托人的行为依附与委托人的授权不同，诚如辽宁高院在其审理的（2014）辽民一终字第00185号案件中分析所言[9]，在委托代建合同关系中，委托人委托代建单位代建工程项目，委托人赋予代建单位为完成代建工作对外签订合同的权利是委托代建法律关系性质所决定的，这并非是要求代建单位要代表委托人对外签订合同，代建单位与施工单位签订的建设工程施工合同是代建单位为完成代建工作而独立实施的民事行为，仅就该缔约行为而言，代建单位与委托人之间并不存在明确的委托代理关系。

此外，委托代建合同还有其特殊性，委托人原本处于或类似处于建设工程项目的建设单位地位，因杜绝腐败、选任具有专门知识技能的第三人实施工程建设管理工作等需要，而由委托人将其本具有的发包人权限让渡与代建单位实行，因此，应当来说，委托人与代建单位签订委托代建合同的本意就是要避免其直接与勘察、设计、施工等单位发生直接的法律关系，亦即应当认为设立代建制的目的就是要在委托人与勘察、设计、施工等单位之间设立一道防火墙，阻断其发生直接关联。若认定委托人与勘察、设计、施工等单位发生间接代理关系，则与代建制的目的相悖。由此亦可推出，委托人与代建单位签订委托代建合同，约定代建单位与勘察、设计、施工等单位之间签订的勘察、设计、施工等合同仅有约束代建单位和勘察、设计、施工等单位的意思表示。根据合同法关于受托人以自己名义与第三人签订合同，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的则不成立间接委托的但书规定，也不应认定委托代建合同具有成立间接委托的余地。

3. 笔者的倾向性意见

(1) 委托代建合同具有承包合同性质

笔者倾向性意见认为，委托代建合同属于承包合同法律性质，即委托人根据一定标准选择具有相应资质及专业技能的代建单位，并将代建工程项目的勘察、设计、施工等管理单位的选任及监督作业发包给代建单位承包经营，其性质类似代建人与施工单位等签订的建设工程施工合同性质。但需明确，委托人与代建单位签订的承包合同法律性质的委托代建合同，与代建单位承包项目后与施工等单位签订的建设工程施工合同属于分别各自独立的合同。

福建高院于2008年在《福建民事审判参考》上发布的《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》规定，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就承包工程所签订的承包合同为企业内部承包合同，属于法律并不禁止的情形，为承包企业的一种内部经营方式。参照该规定，将委托代建合同定性为承包合同不会导致其被认定为违反法律的效力性强制性规定而无效。另外，《福建省人民政府关于印发福建省省级政府投资项目代建制管理办法(试行)的通知》关于代建单位需对工程勘察、设计、施工、工程质量等负责的规定，亦符合前述福建高院规定的建设工程施工合同的承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务的精神。因此，笔者认为，将委托代建合同定性为承包合同，既具有一定法理基础，亦符合我国目前的实际情况。

(2) 对本文引述案例的分析

若笔者关于委托代建合同为承包性质法律关系合同的观点能够成立，并据此分析本文开头所引述的A小学案例可知，A小学无需对C公司承担支付工程款及返还工程保证金的责任。理由有四：一是B公司并非A小学的委托代理人，A小学无需为B公司与C公司签订的建设工程施工合同承担合同义务；二是A小学与B公司之间并非合作开发经营房地产合同关系，即便是合作开发经营房地产合同关系，最高人民法院亦早已有相关判例认为[10]，合作一方无需对另一方以其个人名义对外签订的建设工程施工合同项下的义务承担连带责任；三是A小学与B公司之间是承包合同关系，独立于B公司与C公司之间的建设工程施工合同关系，A小学与C公司之间并无直接的法律关系，根据合同相对性原则，C公司诉请A小学承担责任没有合同约定依据和法律规定依据；四是在A小学与B公司之间签订的委托代建合同无特别约定情况下，应适用《福建省人民政府关于印发福建省省级政府投资项目代建制管理办法(试行)的通知》的有关规定判断A小学合同义务，根据该办法规定，代建项目的政府拨款资金由财政部门直接拨付给代建单位，非政府拨款的A小学自筹资金部分亦由A小学直接拨付给代建单位。因此，C公司只能要求B公司承担相应责任。

此外，需特别说明的是，在项目代建制下，存在业主与代建单位之间的承包合同关系与代建单位与施工等单位之间的建设工程承包合同关系，业主并非代建单位与施工等单位之间建设工程承包合同的合同主体。亦即C公司无权以其为实际施工人为由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，要求A小学在欠付工程价款范围内对其承担责任。

 

四、 结束语

根据我国目前关于国有资产全额或部分投资的非经营性建设项目规定的代建制模式，认为相应委托代建合同属于房地产开发经营性质合同或委托性质合同的观点均值得进一步探讨。笔者本人倾向性认为该委托代建合同属于承包性质的合同，并认为将其认定为承包性质的合同不仅具有相关法理基础并符合我国目前实际情况，而且还有助于相关法律纠纷的解决。

 

【参考文献】

1. 冯小光：《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》，《民事审判指导与参考》，2008年第1集，第85页。

2. 王永起：《建设工程施工合同纠纷法律适用指南》，法律出版社，2012年版，第138页。

3. 王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社，2014年版，第27-28页。

4. 刘得宽：《委建契约与房屋所有权之归属——1973年台上字第1546号判决（“司法院”公报1974年16卷11期载）评释》，《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第99-116页。

5. 奚晓明主编：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用（2011年修订版）》，人民法院出版社2011年版，第146-147页。

 

【参考案例】

1. 甘肃省高级人民法院：《赵守帅、永昌县农牧机械总公司与永昌县农村信用合作联社城区信用社房屋买卖合同纠纷二审民事判决书》，（2014）甘民二终字第75号。

2. 浙江省高级人民法院：《浙江省××团××司与衢州市××开发有限公司等委托代建合同纠纷上诉案》，（2009）浙民终字第28号。

3. 最高人民法院：《安徽铸信建筑工程有限公司与定远县住房和城乡建设局、定远县人民政府委托合同纠纷二审民事判决书》，（2014）民一终字第60号。

4. 辽宁省高级人民法院：《上诉人本钢设计研究院有限责任公司与被上诉人天津宝成机械制造股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，（2014）辽民一终字第00185号。

5. 最高人民法院：《大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》，（2007）民一终字第39号。