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陈杭:未经审批的外资股权转让合同问题探讨

2016-02-22

一、 案例与问题:未经行政审批的外资股权转让合同的

 

(一) 基本案情

 

2006116日,中外合资企业A公司在厦门同安区成立,注册资本为500万美元,外方股东美国B公司出资300万美元,占A公司注册资本的60%,中方股东C公司出资200万美元,占A公司注册资本的40%201091日,B公司与中国内地公民甲签订了一份《股权转让协议》,双方约定,B公司将其所持有的A公司的全部股权以300万美元的价格转让给甲。签约当日,甲即向B公司支付了定金50万人民币。但经甲多次催促,B公司仍未去厦门市同安区经济贸易发展局就本次的股权转让履行报批手续。甲出于无奈,于2010121日向厦门市同安区人民法院提起诉讼,请求判令被告B公司和第三人A公司共同向厦门市同安区经济贸易发展局办理行政报批手续,厦门市同安区人民法院支持了甲的诉讼请求。B公司不服,向厦门市中级人民法院提起上诉,厦门市中级人民对一审判决予以了维持。

 

(二) 问题讨论

 

1.   未经行政审批的外资股权转让合同的效力如何?

2.   未约定行政报批义务的外资股权转让合同

3.   未经行政审批的外资股权转让合同受让方的司法救济。

 

二、 未经行政审批的外资股权转让合同属于未生效的合同

 

近年来,随着我国改革开放的不断深入发展,外商投资环境不断优化,外商投资企业发展迅速,外商投资也从直接投资为主的方式向兼并收购为主的方式进行转变,根据我国现有的外商投资方面的法律法规的规定,外资股权转让需签订股权转让合同并办理行政审批,由此产生了大量的纠纷。

外资股权转让双方签订外资股权转让合同后,转让方经常因行情等原因,拖延或拒绝办理外资股权转让合同的行政报批手续,受让方在协商不成的万不得已的情形下只能向法院提起诉讼,上述案例就属于一个典型的涉及外资股权转让合同纠纷的案件。此类案件的争议焦点就在于未经行政审批的外资股权转让合同的效力问题。以往法院在审理此类案件的过程中,存在着三种截然不同的观点:

第一种观点认为:外资股权转让合同,应当进行行政审批,未经行政审批的外资股权转让合同,应当认定为未生效合同,外资股权转让合同对当事人不具有拘束力。

第二种观点认为:外资股权转让合同,应当进行行政审批,未经行政审批的外资股权转让合同,应当认定为未生效合同,该股权转让合同仍对当事人具有拘束力。

第三种观点认为:外资股权转让合同,应当进行行政审批,未经行政审批的股权转让合同,因违反了有关外资股权转让的强制性规定,应当认定为无效的合同。

未经行政审批的外资股权转让合同,究竟应按照哪种观点来处理?笔者拟从现行法律、行政法规出发,对该问题进行探析。

在早期一直秉持的合同效力二分法下,应当办理审批而未办理审批的合同,一律认定为无效合同。最高人民法院出台的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称“《合同法解释(一)》”)对此种观点进行了改变,《合同法解释(一)》第九条第一款规定,“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效。”因此,应当办理审批而未办理审批的合同为未生效合同得以确认。

201085日最高人民法院公布的《关于审理外商投资投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(以下简称“《外资纠纷若干规定》”)也采用了《合同法解释(一)》的观点,认为未经行政审批的外资股权转让合同属于未生效合同。《外资纠纷若干规定》第一条规定:“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同,依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的,自批准之日起生效;未经批准的,人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的,人民法院不予支持。”

笔者提醒,有个问题要注意,《外资纠纷若干规定》就未经行政审批的外资股权转让合同的效力与原先的外商投资企业立法的观点完全不同。从原先的外商投资企业立法来看,外资企业股权转让合同必须经行政审批,未经行政审批的外资企业股权转让合同属于无效的合同。如《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》(以下简称“《外资股权变更若干规定》”)第三条规定,“企业投资者股权变更应当遵守中国有关法律、法规,并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记,未经审批机关批准的股权变更无效。”《中外合资经营企业法实施条例》(以下简称“《实施条例》”)第20条也规定:“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,续经合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续。……违反上述规定的,其转让无效。”因此,未经审批的外资股权转让合同属于未生效合同还是属于无效合同呢?现有的外商投资企业的法律、行政法规之间对于未经行政审批的外商投资企业的股权转让合同的效力存在着冲突,到底应该如何适用呢?

笔者认为,首先,《外资股权变更若干规定》为原对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局颁布的,其属于部门规章,根据《合同法》第五十二条第五款之规定,合同违背法律、行政法规的强制性规定无效。《外资股权变更若干规定》即不属于法律,也不属于行政法规,故违背其规定并不会导致合同的无效。

其次,《外资股权变更若干规定》为部门规章,《实施条例》属于行政法规,而《外资纠纷若干规定》第一条所参照的是《合同法》的规定。《合同法》属于法律的范畴,依照法的位阶分析,当上位法与下位法冲突时,应适用上位法而非下位法,故应适用《合同法》的规定,即应当办理审批而未办理审批的合同属未生效合同。

再次,若根据原先的外商投资企业立法,认定未经审批的外资股权转让合同属于无效合同,显失公平。合同无效,合同自始至终不发生法律效力,当事人不受合同的拘束,转让方自然也无需履行行政报批义务,此时,转让方完全可以视行情而定,若行情对自己有利的话,就不去报批,反之,就去报批。在此种情形下,转让方反而可以采取有违诚信信用的行为来牟取利益,显然显失公平。

因此,未经审批的外资股权转让合同的效力,应适用《外资纠纷若干规定》第一条的规定,认为为未生效合同,而非适用《外资股权变更若干规定》等的规定认定为无效合同。

在上述案例中,一审法院就认为,根据《外资纠纷若干规定》第一条的规定,未经行政审批的外资股权转让合同虽然成立,但并未生效,该股权转让合同的效力完全取决于行政机关审批的结果。结合本案的情况,B公司与甲签订《股权转让协议》,将其所持有的A公司的全部股权转让给甲,系双方的真实意思表示,其也并不违反我国现行法律法规的禁止性规定,只要向厦门市同安区经济贸易发展局提交的审批材料符合《外资股权变更若干规定》第九条的规定,待厦门市同安区经济贸易发展局审批批准后,则双方签订的《股权转让协议》才能依法生效。故本案所涉及的《股权转让协议》虽然已经于201091日签订时成立,但仍属于未生效合同。

 

三、 未约定行政报批义务的外资股权转让合同

 

如前所述,未经行政审批的外资股权转让合同属于未生效的合同,需经外资审批机关批准后才能生效,履行报批义务是转让方重要的一项义务,通常情况下,外资股权转让的双方当事人会在股权转让合同中约定履行行政报批义务,但实践中亦存在着外资股权转让的双方未在股权转让合同中约定履行行政报批义务的情形,上述那个案例就是如此。

 

(一) 未约定时行政报批义务是否存在

 

笔者认为,转让双方当事人未对行政报批义务作出约定时,行政报批义务属于外资股权转让合同的附随义务。就债的义务形态而言,合同的义务即包括主给付的义务,还包括基于诚实信用等原则而产生的附随义务以及不真正义务。其中附随义务又分为可单独诉请的附随义务和不可独立诉请的附随义务1。《外资纠纷若干规定》第一条第二款显然就将就将外资股权转让合同的行政报批义务界定为了可独立诉请的附随义务。在未约定行政报批时间的情形下,报批义务仍然存在,转让人未履行行政报批义务,出让人可基于诚实信用等原则,请求转让人履行行为报批义务,报批义务具有独立性。

 

(二) 未约定时行政报批的时间与股权转让款支付的先后顺序

 

外资股权转让合同未约定行政报批,转让方也有行政报批的义务。但此时,行政报批的时间是早于股权转让款支付的时间还是迟于股权转让款支付的时间呢?笔者认为,转让方履行行政报批义务的时间应该早于受让方股权转让款支付的时间。

先举一个极端的例子:外资股权转让双方当事人在股权转让合同中约定了受让方支付股权转让款的时间早于转让方履行行政报批义务的时间,若受让方不先行支付股权转让款,转让方起诉至法院,请求法院判决受让人先行支付股权转让款,法院也不宜直接判决受让人先行支付股权转让款。究其原因,我国之所以对外商股权转让实行行政审批制度,主要是出于对产业政策、经济安全等方面进行的考虑。行政审批属于行政许可,股权转让是否符合国家的产业政策,是否违反相关法律法规的规定,需要有权的外资审批机关作出判断和许可。未经行政审批的外资合同未生效,如果法院判决受让人先行支付股权转让款,从某个角度上来说,其就认可外资股权转让合同的生效。受让方支付股权转让款与转让方履行行政报批义务不同,其属于外资股权转让合同的主义务,只有根据生效的外资股权转让合同的约定,受让人才需先行支付股权转让款,法院作出此种判决显然会超越法院的职权范围。若法院作出先行支付股权转让款的判决,嗣后转让方报批的股权转让合同并未得到外资审批机关的批准,则股权转让合同无效,自始至终不产生法律上的拘束力,此时受让方要求转让方返还股权转让款,法院又依何作出判决呢?因此,《外资纠纷若干规定》第8条规定:“外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理审批手续,受让方未支付股权转让款,经转让方催告后在合理的期限内仍未履行的,转让方可以请求解除合同。”该条款仅规定了转让方在一定条件下的合同解除权,并未规定转让方享有请求受让方先行支付股权转让款的权利。因此,即使外资股权转让合同约定股权转让款支付的时间早于行政报批的时间,若发生纠纷,转让人也只宜请求解除外资股权转让合同,不宜请求受让方先行支付股权转让款。

在外资股权转让合同约定了受让方支付股权转让款早于转让方履行行政报批义务的情形下,法院尚不能判决受让方先行支付股权转让款,那在未约定的情形下,法院怎么能做出相反的判决。未经行政审批的外资股权转让合同属于未生效合同,其仍属于效力待定2。若得不到外资审批机关的批准,外资股权转让合同属于无效合同,受让方就不存在着股权转让款支付的问题,反之,外资股权转让合同就属于有效合同,受让方之后可依据外资股权转让合同的约定支付股权转让款。

综上,外资股权转让合同未约定行政报批义务的时候,行政报批义务依然存在,且转让方履行行政报批义务的时间应早于受让方股权转让款支付的时间。

在上述案例中,一审法院就认为,根据《外资纠纷若干规定》第九条的规定,不论股权转让双方对报批手续的履行时间约定和股权转让款的履行时间约定,存在着时间先后或者同时履行的,若诉至人民法院,则转让方的履行报批义务应当在先,受让方支付股权转让款的义务在后。故B公司应先履行行政报批义务。

 

四、 未经行政审批的外资股权转让合同转让方的司法救济

 

外资股权转让双方签订股权转让合同后,转让方经常因行情等原因,拖延或拒绝办理外资股权转让合同的行政报批手续,受让方在协商不成的万不得已的情形下只能向法院提起诉讼。在此种情况下,受让方可以提出哪些诉讼请求进行司法救济呢?

 

(一) 请求履行行政报批义务

 

如前所述,无论是外资股权转让合同是否对转让方履行行政报批义务进行了约定,履行报批手续都是转让方应尽的合同义务,行政报批是外商投资企业股权转让合同生效的必要条件3。受让方受让外资股权,就是基于谋求商业利益等交易目的考虑,此时请求判令转让方办理外资审批手续,若得到外资审批机关的批准,即可依据生效的外资股权转让合同进行股权的变动,从而进入目标企业当中,谋求交易目的的实现。

笔者提醒,外资股权转让履行行政报批的义务人,不仅仅包括转让方,也包括外商投资企业。虽然基于外资股权转让双方当事人签订的股权转让合同,根据合同相对性原则,受让人只能请求转让人履行报批义务。但是,在中国现行的制度下,外资股权转让合同的报批主体为外商投资企业,转让人是无法单独办理行政报批的。因此,《若干规定》就突破了合同相对性原则的约束,受让方有权基于《若干规定》第六条的规定,将转让方作为原告,将外商投资企业作为第三人,要求二者共同履行行政报批义务。

在上述案例中,甲作为原告,将B公司作为被告,将A公司作为第三人,向法院提起诉讼,请求被告B公司和第三人A公司共同向厦门市同安区经济贸易发展局办理外资股权转让合同的报批手续。该诉讼请求得到了一、二审法院的支持。

 

(二) 请求解除外资股权转让合同

 

未经行政审批的外资股权转让合同能否解除呢?有观点认为,未生效的合同并不存在着合同解除的问题,合同解除只针对已经生效的合同4。笔者认为,此观点有失偏颇。合同一旦成立,就具有了的形式拘束力,除非合同双方事后的约定解除,或者出现合同中约定的解除是由,或者出现法定的合同解除是由,否则合同任何一方不得随意解除。合同解除与合同生效并不相关,与合同成立才具有联系。因此,虽未经行政审批的外资股权转让合同未生效,但其已经成立,仍可解除。根据《外资纠纷若干规定》第五条的规定,转让方不履行行政报批的义务,经催告后仍未履行的,受让方可以选择解除合同。当然,股权转让合同的解除,并不能免除转让人的赔偿责任,其赔偿的范围应当包括已发生的损失和可得利益的损失,即股权的差价损失、股权收益以及其他合理的损失。


【参考文献】

[1] 万鄂湘:《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)条纹理解与适用》,中国法制出版社,20111月。

[2] 1

[3] 刘贵祥:《论行政审批与合同效力—以外商投资企业股权转让为线索》,《中国法学》,2011年第2期。

[4] 刘贵祥:《外商投资企业纠纷若干疑难问题研究》,《法律适用》,2010年第1期,总第286期。



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