内容提要：预告登记，是相对于“本登记”或“终局登记”而言的，为保全以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记制度。那么对于预告登记的性质，在学界存在很大分歧，并且对于预告抵押登记引发的案件，各地法院的裁判思路也各不相同。规则的模糊性以及实务操作的不统一，一定程度上造成了预告抵押登记制度下的抵押权人权益得不到切实保障。
关键词：预告登记 性质 裁判规则
【案情简介】
2013年5月3日，某银行与王某签订了《个人购房借款合同》，约定：王某向银行申请贷款人民币2340000元用于购买位于福州市闽侯县某住宅，贷款利率按月利率5.458‰执行，贷款期限自2013年5月21日至2027年5月21日止。合同约定以该房屋作为抵押物，王某随即将该房屋预告抵押登记给银行，并在福州市房地产交易登记中信办理了预告抵押登记。银行按约发放贷款后，王某多次未依约足额归还贷款本息，现银行向王某催款无果，诉至法院要求王某还本付息，并主张对抵押物折价或拍卖所得款享有优先受偿权。
【争议焦点】
本案中，抵押物的预告登记行为是否属于物权登记行为？银行能否依据预告抵押登记行使优先受偿权？
【争议分析】
首先，抵押权系抵押权人就抵押物处置价款优先受偿的前提条件。《物权法》第一百九十五条规定可以得知，对抵押物是否享有优先受偿权取决于对抵押物是否享有抵押权。
其次，抵押权产生的依据已有法律明确规定。依据《物权法》第一百八十七条规定不难看出，法律已经明确确定了抵押权的生效要件系物权登记。
再者，预告登记不能等同于物权抵押登记。物权法设定预告登记的目的系保障将来实现物权，保护债的请求权具有排他效力，能够对抗后来发生的与该请求权相冲突的不动产特权的处分行为，在未经预告登记权利人同意的情形下，能够产生否定物权变动的法律后果。但预告登记的性质与物权登记的性质系存在一定区别，不能将预告登记笼统的等同于物权登记。
预告抵押登记产生于预购商品房制度下，因商品房建设营销等具有高投入、高风险、周期长的特点，鉴于此在日常商业运营实践中，开发商往往是将资金分批次投入商品房建设中，按照施工的进程安排资金的使用投入。预购商品房制度，就是在解决商品房资金投入高需求的背景下应运而生，在这种制度下，开发商可通过预购商品房抵押的方式进行融资，以确保有充足的资金完成商品房的开发建设。根据《商品房预购管理办法》第五条规定，商品房预购有投入资金数额以及施工进度的竣工交付日期的要求。那么，预告抵押登记制度下标的抵押物的特殊性就在于，此时用于预告登记的商品房抵押物虽系在建建筑物，但其必须达到一定的完工标准，以及具备了某种程度上的交换价值和使用价值。但预告抵押登记与在建工程抵押登记并不能混同，两者具有根本区别。在预购商品按揭贷款中，商品房开发商为购房人向银行的按揭贷款提供阶段性担保，其保证期间到该商品房抵押权正式设立之日止。那么，当商品房具备设立正式物权登记条件的时候，购房者又绝不办理正式抵押权登记，银行此时就面临窘境，此时何以判断预告登记的效力？实践中亦是存在较大争议。
学界对于预告登记的性质主要有两类观点：第一类认为，预告登记的登记人从登记之日起，就对标的抵押物享有现实的抵押权，并且在该抵押物拍卖、变卖时享有优先受偿权，即进行预告登记后可认定为设定了抵押权；第二类则认为，预告抵押权人在现行预告抵押登记制度下，还不是现实的抵押权人，其只是取得了在标的抵押物建成后要求抵押物所有人办理正式抵押登记的期待权。
分析这两类观点，实际上仅是对预告登记抵押权人的保护力度有所区别。在第一类观点中，抵押权人取得的是现实的抵押权，可以对抗之后设立的抵押权。预告登记的抵押权，属于在建建筑物上设定的抵押权，《物权法》本身即有相关规定，只是有碍于在建建筑物尚未竣工，房地产主管部门不能颁发房屋所有权登记证书。而在第二类观点中，预告抵押登记中的抵押人还未取得现实的抵押权，其只有在抵押物所有人在标的抵押物建成后为其办理了正式抵押登记后，才取得该标的抵押物现实完整的抵押权。也就是说预告抵押权人在标的“在建建筑物”上设定预告抵押权，是给标的在建建筑物所有权人施加了在“在建建筑物”建成时及时为预告抵押权人设立抵押权的义务，根本上说其属于债权请求权。
【最新司法动态】
最高人民法院公报2014年第9期案例“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷一案”，上海市第二中级人民法院二审认为：“讼争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。”由此得知，最高院对此类案件的指导意见系倾向于预告登记并不享有正式的抵押权。
至于福州地区法院的裁判思路，此前大致与最高院的意见一致，福州市中级人民法院曾在本院及各基层法院中统一了预告抵押登记是否具有优先受偿权的裁判思路，即预告抵押登记不同于正式抵押登记而不具有优先受偿的效力。此外，相关福州各基层法院此前也按照中院的要求陆续按照上述裁判思路审理涉及预告抵押的案件。
但近期，福州市中级人民法院对于预告登记是否具有优先受偿权的裁判思路出现本质转变，根据（2015）榕民终字第5965号《民事判决书》认为，“预告登记系债权保全措施，具有排除他人处分标的物的物权效力。但是，预告抵押登记并不是正式的物权登记，故在仅办理预购商品房预告抵押登记情况下，现实完整的抵押权并未依登记而设立。预购商品房的预告抵押登记虽然不产生设立抵押权的法律后果，但在标的商品房已办理抵押权预告登记，并且已竣工交付具备物权登记条件时，法院应责令购房人限期协助办理抵押登记手续。那么，在购房人拒不办理抵押登记而导致预告抵押权人无法取得现实的正式抵押权的情况下，为维护交易安全和合同稳定，法院可依据物权法第二十八条判决预告抵押权人对抵押房产的处置价款行使优先受偿权。预告抵押权人对处置款优先受偿后尚有余款的，应优先清偿提供阶段性担保的开发商的垫款本息，再有余款的退还购房人。”
显然，此次转变的判决思路在一定程度上协调了购房者、开发商及银行的利益。当预告抵押登记中的标的商品房具备正式物权登记条件的时候，购房者就有义务配合银行办理正式抵押登记。只有在标的商品房办理正式抵押权登记时，抵押权才正式设立，银行即可作为抵押权人行使对标的商品房的优先受偿权，开发商也就免除了阶段性保证责任。因此，在标的商品房办理正式抵押权登记条件成熟时，法院应责令购房者尽快配合办理抵押权登记手续。若购房者拒不配合办理抵押权登记手续，视为恶意阻却条件成就，可以视为条件已成就。同时，考虑民法中诚实信用的基本原则以及预告抵押登记亦有一定公式外观的情况等，在这种情况下确认银行享有对标的商品房的优先受偿权，不失为一种合理合法的解决通路。
此外，银行对标的商品房处置款优先受偿后尚有剩余的，应优先向提供阶段性担保的开发商清偿其垫款的本息，如仍有结余的，才退还购房人。这样的清偿顺序，一定程度上调解平衡了三方的利益，也明确了各自权利边界，避免再起纠纷。
【结语】
预告抵押登记与物权抵押登记从性质上、功能上看均有区别，且目前各地法院在审理过程也愈发注意这一争议焦点，不再笼统的将预告抵押登记与物权抵押登记划等号，若银行不享有抵押权，则无法对抵押物折价或拍卖变卖所得价款享有优先受偿的权利。有鉴于此，银行在预售商品房按揭贷款方面的法律风险无形中加大。福州地区目前出现的审判新思路，不失为目前解决此类问题的良策，但现实效果如何，还亟待司法实践的考验。
