亲亲相隐制度的构建
——刑事立法的理性选择
福建君立律师事务所 黄翔维
内容摘要：亲亲相隐制度是一种关于亲情人伦的立法，在我国法制史上占有很重要的地位，在现代各国立法中亦有体现，而我国现行法律在“文革”精神的影响下，却对该制度持全盘否定的态度，这种对我国传统文化的抛弃和对世界通行立法的熟视无睹亦导致诸多悲剧。本文通过阐述亲亲相隐制度在我国的历史演变及在各国（地区）立法的体现，剖析该制度存在的必要性及其在刑事法律上的逆向应用，以期早日在我国刑事立法上构建该制度。
关键词：亲亲相隐，刑事立法，证词
近期，李俐容留他人吸毒案引起了社会的广泛关注，而在明星吸毒门背后，李俐的丈夫满文军提供的对其妻子的不利证言更是引发了对于我国刑事立法中人性缺失的深深思考，全国人大代表盛娅农亦提出在刑法中引入亲亲相隐原则的建议，这也让亲亲相隐这一在我国社会沿袭了几千年却被扼杀于新中国建立之初的制度重新进入人们的视野。
一、亲亲相隐制度在我国的历史演变
亲亲相隐作为一种思想，最早可追溯至春秋时期，《论语•子路》中记载，叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”[1]孔子的这种主张是从家族伦理的角度出发的，父为子隐即为“仁”，子为父隐即为“孝”，则“直在其中矣”。一个人对亲人、家庭的感情，是人最源发的一种感情，而儒家的仁爱，正是从对亲人的爱开始，并由此推扩开来的。亲亲相隐这句话里，“亲亲”正是儒家仁爱思想的立足点。
亲亲相隐真正成为法律制度是在西汉。汉宣帝于地节四年（公元前66年）以诏令形式正式认可了“亲亲得相首匿”原则：“自今子首匿父母，妻匿夫，子孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上廷尉以闻。”[2]这是孔子“亲亲相隐，直在其中”的伦理观念在封建法律中的直接体现，这一诏令正式开启创了中国法律的亲亲相隐传统，并为后世历代法律所沿袭。唐律中，汉代的“亲亲得相首匿”发展成为“同居相为隐”的律条，并形成了一个完备的规范系统，《名例律》中规定了“同居相为隐”的原则，该原则把隐匿的范围扩大至同居亲属。唐以后各朝基本上沿袭了唐朝亲亲相隐的制度，只是随着社会情况的变化也相应的出现了一些条目变化。几千年来，亲亲相隐制度所体现的维护家庭稳定以及人文关怀的原则，是封建社会严酷的专制法律中的一个亮点。
新中国成立后，亲亲相隐制度被认定为封建法律的“糟粕”而打入“肃清”之列。1979年《刑法》与《刑事诉讼法》规定了包庇罪、伪证罪等罪名以及作证义务，这些规定都从根本上否定了亲亲相隐制度在我国刑事法律上的适用，1996年修订的《刑事诉讼法》和1997年修订的《刑法》，依旧沿用了1979年《刑法》与《刑事诉讼法》的上述规定，现行《刑法》第310条的“窝藏、包庇罪”等罪名相关条款的规定，《刑事诉讼法》第48条：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”之规定，均是对亲亲相隐制度的全盘否定。
二、亲亲相隐在各国（地区）立法中的体现
亲亲相隐制度并不是中国所独有的，在现代各国的法律制度里，都有关于亲属相隐的相关规定。
《法国刑法典》第434－1条第1款规定：“重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶，重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其一起姘居的人有隐匿刑事犯罪的豁免权。”[3]德国1994年《刑事诉讼法典》第52条规定，被指控人的订婚人、配偶、直系亲属或者直系姻亲有权拒绝作证。1998年《德国刑法典》分则第21章规定“包庇与窝藏罪”，其中第257条规定了“包庇罪”，第258条“使刑罚无效”第6项专门规定：“有利于其亲属而犯本罪者，不处罚。”[4]《美国模范刑法典》规定夫妻间相互隐匿可以不受罚。英美证据法中的拒证权制度中也能够见到亲亲相隐制度的影子。日本和我国台湾地区关于亲亲相隐制度的规定与德国大致相同。瑞士、意大利、奥地利、韩国等国家和地区也都有关于亲亲相隐的法律规定。
综合上述各国关于亲亲相隐制度的立法，我们可以看出，与中国的亲亲相隐制度相比，西方法律关于该制度的规定是以权利本位为立法宗旨，如因亲属身份而获得拒绝作证权，隐匿犯罪亲属等权利，这是由于不同于中国封建社会强调国家本位，西方国家注重的是保障个人的基本权利，但二者的出发点都是对人类最基本的爱护亲情本能的尊重和维护，然而，当代中国的立法却将亲亲相隐制度完全否定，这种对我国传统文化的抛弃和对世界通行立法的熟视无睹，不能不引起我们的深思。
三、亲亲相隐制度构建的必要性
我国的立法，目前没有亲亲相隐制度的体现，但不等于亲亲相隐在我国没有存在的土壤，相反，儒家思想贯穿数千年文明史的中国，亲亲相隐在中国根深蒂固，并在国外开花结果，足以证明亲亲相隐制度有其存在的合理性及在我国刑事立法上构建的必要性。
（一）亲亲相隐制度符合人性的要求以及对正义的追求
对亲人的情感是每个人最原始的情感，在我国封建社会，亲亲相隐制度维护了亲情的本原，抵御着残酷的专制制度对人性的扭曲，而我国现行刑事立法中对于“包庇罪”等一系列规定，这看似公正的条文，其实是对人性的践踏。陈兴良教授曾说过：“法治的最大特征应当是使人成其为人”。法是以规制人的行为为内容的，一部良好的法律只有建立在真实人性的基础上，其存在与适用才具有本质上的合理性。一部非人性的法律即为恶法，一部剥离亲亲相隐制度的刑事法律正是漠视人性需求的恶法，而恶法非法。法律维护的是正义及人性，而对正义的界定，在公法领域中，迄今为止人类进步的最大标志是“从结果的正义到过程的正义”，恰恰是程序的正义决定了法治与人治社会的区别。倘若以践踏人类亲情的方式来取得看似公正的犯罪分子被绳之于法的结果，那么无疑是社会的倒退。
（二）亲亲相隐制度是维护人权的体现
我国宪法规定了一系列的公民人身权利，如人格尊严不受侵犯，人身自由不受非法剥夺及限制，不受非法搜查和逮捕的权利等。但是对于公民所享有的这些基本权利，最大的侵害者不是别人，正是国家的公权力机关，尤其在刑事诉讼过程中，为了达到所谓“打击犯罪分子”的目的，刑讯逼供等违反法律的现象不在少数，我国刑事立法中包庇罪以及“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”之规定更是给予国家机关侵犯公民私人权利以强兵利器，而亲亲相隐制度作为一种人权制度的体现，对抗着公权力对家庭乃至公民宪法权利的侵扰。
（三）亲亲相隐制度符合法的价值取向
在是否采纳亲亲相隐制度的问题上，法的价值考量实际上面临着是保护公民家庭关系还是为惩治犯罪分子图司法之便利的选择。刑事诉讼的过程其实就是国家机关对公民个体所发动的一场“战争”，而面对公安机关及检察机关的侦查、追诉，任何个人几乎都不具备抗衡的能力，在这种情况下，还要犯罪嫌疑人的亲属帮助国家机关对其进行追查，这无疑是一种苛求，首先，追查罪犯、搜集证据是国家司法机关自身的职责；其次，即便因为亲属的隐匿导致犯罪嫌疑人逃脱法律的制裁，这种后果带来的危害性远比撕裂亲情、破坏家庭关系稳定要少得多，家庭是组成社会的基本细胞，家庭的和谐稳定影响着社会的长治久安，若为了达到对居社会少数群体的犯罪分子惩治的目的而以此牺牲家庭的稳定、乃至人伦亲情，这无疑是法的价值导向的错误，这样看来，构建亲亲相隐制度是符合法的价值取向的选择。
我国刑事立法应重新构建亲亲相隐制度现已成为我国法学界的主流观点，故笔者更为关注的是，亲亲相隐制度在刑事法律上的逆向应用。
四、亲亲相隐制度的逆向应用
目前，法学界对于亲亲相隐制度的内容主要归纳为三点：第一，亲属有罪相隐，不论罪或减刑，即规定亲属的拒绝作证权及隐匿犯罪嫌疑人等权利；第二，对我国《刑法》第310条所规定的“窝藏、包庇罪”的主体范围进行重新限定，应该将行为人的“近亲属”排除在外，即将亲亲相隐制度的主体限定为犯罪嫌疑人的近亲属，范围为犯罪嫌疑人的祖父母、外祖父母、父母、子女、配偶、兄弟姐妹、孙子女、外孙子女；第三，有两类罪不适用亲亲相隐原则：一类是社会危害性特别严重的犯罪，另一类是某些亲属互相侵害罪。
但是，逆向思考亲亲相隐制度的由来和社会文化，实质上亲亲相隐还暗含着第四层含义：对于亲属提供的不利证词，不应采纳。犯罪嫌疑人的亲属提供不利证词，违背了我国社会文化，也就是孕育出亲亲相隐理论的文化基础，出现这一情况，往往说明存在不寻常之处，偏离了常理。故此，亲属提供有罪证词的可能性很小。如果出现亲属提供不利证词，那么只有以下四种可能：
（一）个人觉悟高，“大义灭亲”
首先，亲亲相隐这一观念的存在和巨大的影响力，这是我国法律界难以否认的事实。对于自己亲属的犯罪行为，有足够的觉悟去提供有罪证词的可能性是不高的，更何况，检举揭发自己的亲人，将无可避免的在双方的亲情上留下难以弥补的伤痕，更要承受其他亲属对其行为的不理解。故此，因个人觉悟高而对自己的亲属提供不利证词的情况相对较少。但是，如果确实存在犯罪嫌疑人的亲属有较高的觉悟愿意提供不利证词，在这一情况下，即便不采纳亲属提供的不利证词，亲属还能够鼓励、支持、教育犯罪嫌疑人自首，也能将不采纳证词的缺陷降到最低。
（二）犯罪嫌疑人罪大恶极
若犯罪嫌疑人的行为罪大恶极，其亲属提供犯罪嫌疑人的不利证词则与亲亲相隐的文化并不矛盾。但是，在犯罪行为如此严重、恶劣的情况下，往往会留下很多的证据，足以判决犯罪嫌疑人有罪，在此情况下，其亲属提供的不利证词就没有存在的必要性。
（三）亲属之间另有矛盾
若犯罪嫌疑人与其亲属之间存在矛盾，则双方也就不存在亲亲相隐的人伦亲情的纽带。但是，既然存在矛盾，则亲属提供的证词有可能存在虚假陈述乃至诬陷的可能，这种不利证词的证明力明显较低，不予采纳能避免虚假证词，亦不会过于影响刑事审判的结果。
（四）刑讯逼供等其他外在因素
犯罪嫌疑人的亲属提供不利证词，最后的一种就是受逼供等外在因素影响，不得不作出对犯罪嫌疑人不利的证词。很难否认，刑讯逼供在中国有着深厚的文化、制度土壤，要根除还需要大量的时间、工作。而就目前而言，排除犯罪嫌疑人的亲属提供的不利证词，有利于降低刑讯逼供的危害。因为，刑讯逼供的对象，除了犯罪嫌疑人本人外，最大的可能就是犯罪嫌疑人的亲属，比如赵作海故意杀人案，赵作海的妻子赵小齐曾经被警方关在乡里一个酒厂一个月，被罚跪和毒打，要求指认赵作海杀人。同时，亲属的不利证词，对犯罪嫌疑人的心理也有极大冲击，比如满文军妻子李俐涉嫌的容留他人吸毒案，满文军对其妻子的不利证词，指证聚会是妻子李俐组织的，他亲眼看到她和其他两个人一起吸食K粉，导致“李俐带着哭腔说：‘满文军说的不是事实。’”[5]。故此，刑讯逼供等外在因素得出的犯罪嫌疑人的亲属的不利证词，很可能造成犯罪嫌疑人的心理崩溃，从而承认其实际上并没有实施的罪行。
既然犯罪嫌疑人亲属的不利证词，多可能是虚假证词，即便是真实证词，不采用对刑事审判来说也不会造成过大的不利影响，那么就应当将犯罪嫌疑人亲属的不利证词排除在刑事审判进程之外，以最大程度确保司法的公平公正。
参考文献
[1]《论语•子路》。
[2]《汉书·宣帝纪》。
[3]罗结珍 译：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社，1995版。
[4]范忠信：《中西文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社，2001版。
[5]刘玲：《从李俐案看“免证特权”》，《上海法治报》。
