违反治安管理行为的三振出局
福建君立律师事务所 林 拓
内容提要：我国的治安管理，目前主要依据《中华人民共和国治安管理处罚法》，以及《劳动教养试行办法》等有关劳动教养的法律、行政法规，是具备中国特色的处罚体制。在大多数英美法系的国家和地区，这类违反治安管理的行为与更严重的其他犯罪行为，均需要法院用刑罚手段来制裁，而在我国，不同于与犯罪行为的处罚权归属于法院，针对违反治安管理行为的处罚权几乎全部由公安机关行使。相应的治安管理处罚的程度，一般也在刑罚之下。然而，违反治安管理的行为虽然短期看危害不大，但如果屡教不改，则对社会危害程度会大增，需要提高相应的处罚力度，可以引入“三振出局”原则予以处罚。
关键词：三振出局，治安管理，破窗效应
治安管理是社会安定的根本，是预防犯罪的根本途径。我国治安管理依据的法律法规，已经过多次修订或重新制定，然而，面对某些一犯再犯的违法者，我国治安管理尚需要一些良方，来打击这些违法者对我国法律的挑衅和蔑视，以保障社会主义建设事业的顺利进行。
一、我国治安管理处罚现状
《治安管理处罚法》自2006年3月1日起开始实施，其基本情况如下：
（一）在处罚对象上，《治安管理处罚法》对于违反治安管理的行为分为四大类：扰乱公共秩序的行为、妨害公共安全的行为、侵犯人身权利、财产权利的行为和妨害社会管理的行为，各种违法行为均在《刑法》中有相应的规定，法条内容或完全相同，或基本相同，两者互为衔接，互为补充。如：
《治安管理处罚法》第七十二条规定：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）非法持有鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的；”；
而《刑法》第三百四十八条规定“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
以非法持有鸦片为例，二百克以上的，属于犯罪行为，不满二百克的，属于违反治安管理的行为。《治安管理处罚法》与《刑法》在违法行为的情节上互为衔接补充。
（二）在处罚程度上，根据《治安管理处罚法》的规定，除了可以处以警告、罚款、吊销公安机关发放的许可证外，还可以处以行政拘留，根据不同的违法行为，以及该违法行为的情节，区分为5天以下，5天至10天，10天至15天，同时，行政拘留处罚合并执行的，最长不超过20天。
以前述法条为例，非法持有鸦片二百克以上的，最低可以处拘役或者管制，其中拘役的期限，为一个月以上六个月以下，管制的期限，为三个月以上二年以下。而非法持有鸦片不满二百克的，最高可以处十五日的行政拘留。两者的处罚程度基本上下衔接，没有脱节。
（三）在处罚主体上，根据《治安管理处罚法》的规定，在我国，唯一具备行使治安管理处罚权的机构是公安机关，[1]司法机关仅在被处罚人对处罚决定不服的情况下提起行政诉讼时参与。
（四）在处罚程序上，我国的治安管理处罚完全采取行政处理程序，被处罚人对处罚决定不服的情况下有权选择提起行政复议或者行政诉讼，同时听证不是公安机关处理治安违法案件的法定必经程序。
在治安管理处罚中，我国除了适用《治安管理处罚法》，还可适用《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》、《劳动教养试行办法》、《公安机关办理劳动教养案件规定》等有关劳动教养的法律、行政法规。对于违反治安管理但是不构成刑事犯罪的人，经由公安机关设立的劳动教养审批委员会，作为同级劳动教养管理委员会的审批机构，审批劳动教养案件，并以劳动教养管理委员会的名义作出决定后，收容至劳动教养场所。劳动教养的期限，根据需要对其进行劳动教养的人的违法事实、性质、情节、动机和危害程度，为一至三年，如有特殊情况，还可以再延长一年。
二、我国治安管理存在的问题
（一）《治安管理处罚法》对于屡教不改的违法行为，惩处力度不够。
在《刑法》中，为了严惩屡教不改的犯罪分子，在“刑罚的具体运用”上特别规定有“累犯”这一节，规定“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚”，而《治安管理处罚法》除了对部分涉黄、涉毒行为“屡教不改的，可以按照国家规定采取强制性教育措施”以外，对于其他屡教不改的违法行为，没有类似从重处罚的规定。
需要说明的是，根据公安部印发的《公安机关执行＜中华人民共和国治安管理处罚法＞有关问题的解释》第七条规定：“（《治安管理处罚法》）这里的‘强制性教育措施’目前是指劳动教养”。
（二）劳动教养处罚程序的司法化程度与处罚的严厉程度不匹配。
从世界范围来看，为保障人权，以及平衡行政权与司法权，各国立法都倾向于限制行政机关的处罚权，行政机关一般仅拥有的较低程度的处罚权。
例如，德国在二战前给予警察部分秩序罚的权利，二战期间希特勒借此滥用秩序罚，造成行政权侵越司法权的局势及侵犯人权的严重后果。战后德国汲取历史教训，限制了行政机关对违反秩序行为处以秩序罚的权力，将秩序罚置于法院的严格控制之下。[2]
同样的，日本的警察权在二战前被转用于搜捕犯罪或作为镇压社会政治运动的特殊工具而被滥用。因此，这些法律法令条例均被废除，无论是行政刑罚还是秩序罚均由法院裁处。[3]
目前，我国治安管理处罚完全采用行政处理程序，且处理程序的司法化程度相对不高，是成本较低、效率较高的一种处罚制度。[1]相对于低成本、高效率，治安管理处罚的严厉程度却比较高。虽然《治安管理处罚法》上对于行政拘留处罚的期限最高为20天，但是对于存在屡教不改等情节的违法人员，如适用劳动教养处罚程序，则处罚的严厉程度大幅提高。第一，从限制人身自由的时间上看，拘役的期限，为一个月以上六个月以下；管制的期限，为三个月以上二年以下；而劳动教养的最少时间就达1年，最高可达4年。第二，从限制人身自由的方式上看，拘役是就近执行，而且每个月可以回家1天至2天；管制最轻，是在原居住地执行，对犯罪分子不予关押，仅限制部分人身自由；而劳动教养则是要收容于劳教场所，要从事劳动工作，节、假日不能返家，原则上就地休息。第三，从执行的方式上，《刑法》规定被判处拘役的可以适用缓刑，而劳动教养没有类似的规定。
尽管劳动教养的严厉程度远远高于管制和拘役，但是目前仅需要由公安机关审查批准即可予以劳动教养，与目前国际上广泛地将剥夺公民人身自由权赋予法院的趋势不符。[4]
（三）治安管理处罚与刑罚的交接
目前，社会上存在着“大法（刑法）不犯，小法（治安管理法规）常犯，气死公安，难倒法院”的情形，[4]究其原因，在于《刑法》对于判断违法行为的情节是否足够严重构成犯罪，其中重要的一点就是该类犯罪的次数。如《刑法》第二百六十四条规定，多次盗窃的，属于犯罪。但是如果不靠侦查机关耗费大量时间收集证据，在行为人不主动交代的情况下，执法机关很难掌握其被抓获前的全部违法行为，因此行为人往往只是因其现行的违法行为被治安处罚了事，而处罚过后，即便再次因同样的违法行为被抓获，也因为不能溯及之前已经被处罚过的行为，还是只能给予治安处罚。结果，公安机关抓了放，而法院又管不到。
而这些违反治安管理法规、屡教不改的人，其行为虽然在短期看来对社会造成的危害并不严重，但是根据“破窗效应”理论①，即便是情节轻微的违法行为，如果不及时处理，长期下来会加剧社会的不稳定，助长更加恶劣的违法犯罪行为的滋生。
而多次被治安处罚却屡教不改，说明此时违法所得已经高于“惩罚成本”，在需要予以刑事处罚，但是在法院管不到的情况下，只能说因为这种情况导致保留劳动教养制度实属无奈之举。
三、我国治安管理须引入“三振出局”原则
（一）“三振出局”原则的基本内容
对于同一类治安违法行为，如果在五年内三次受到过公安机关的治安处罚的，不论情节是否轻微，均视为构成犯罪，依照《刑法》定罪，从重处罚。
对于已经被处以刑罚，再次实施同一类治安违法行为，且自此次实施治安违法行为的时间往前推，前两次因同一类违法或犯罪行为而被处罚的情况在五年内的，应视为构成犯罪，依照《刑法》定罪，加重处罚。
（二）引入“三振出局”原则的优点
1、打击屡教不改的违法人员
引入“三振出局”原则后，对于屡教不改的违法人员，在治安处罚上就有了类似“累犯”的制度，可以加重对此类人员的处罚力度，提高他们的“惩罚成本”。
2、提高法律威慑力，对违法者及时矫正，保证社会治安的稳定，
引入“三振出局”原则后，对于之前认为违反治安管理的“惩罚成本”不高的违法者，给予了更高的威慑力，符合预防犯罪的立法要求，可以达到保护人民的根本目的。
3、将剥夺或者限制公民的人身自由的处罚权集中由法院行使
根据《立法法》第八条第（五）项规定：“下列事项只能制定法律：（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；”，而劳动教养制度引用的《国务院关于劳动教养问题的决定》等文件由国务院、公安部制定的，虽然《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》已被全国人民代表大会常务委员会批准，但毕竟并非经由全国人大会常委会制定和修改，劳动教养制度依据的法律性质模糊。而引入“三振出局”原则后，可废止劳动教养制度，由法院对违法情节较重但原先又不构成刑事犯罪的人进行刑事处罚，剥夺或者限制违法者的人身自由，名正而言顺。
4、提高公安机关办案积极性
由于根据《治安管理处罚法》，公安机关给予行政拘留处罚最多不能超过20天，导致许多屡教不改违法者对如此低的“惩罚成本”嗤之以鼻，公安机关陷入“抓了放，放了抓”的循环，面对一犯再犯的违法者，治安处罚已经失去了震慑和教育的作用，严重打击公安机关的办案积极性。而将屡教不改的违法行为入罪，可以避免陷入不断抓放的循环，提高公安机关的办案积极性。
（三）“三振出局”原则与美国“三振出局”法的不同
美国大多数州以及联邦政府都有大致等同于“三振出局”法的立法，于本文中的“三振出局”原则不同的是，美国的“三振出局”法是针对暴力犯罪，即屡教不改的重罪犯。在美国实施于“三振出局”法的地区，如果第三次重罪指控成立，那么被告将被判终身监禁。美国的“三振出局”法不可谓不是重刑，而且也确实遭到了美国社会上和国际上的批评，但是2003年3月5日，美国最高法院经表决认为，“三振出局”法并不违反禁止“残酷和非常规刑罚”。②
可见，即便是如美国般严苛的“三振出局”法，也没有超过必要的惩罚限度，而本文中的“三振出局”原则，针对的是治安违法案件，相应的刑罚更不会过重，目的是震慑和矫正，在违法犯罪行为的苗头阶段即予以适当打击，避免其发展到恶性犯罪行为后，不但罪犯自身要遭到严厉的刑罚处罚，社会秩序也会遭到严重的破坏。
（四）引入“三振出局”原则的必要性
虽然引入“三振出局”原则，只是重点打击情节相对轻微的治安违法行为，但是其对稳定社会治安会起到十分关键的作用。
有一个上世纪90年代的成功案例，纽约市警察局长布拉顿上任时，纽约的地铁被认为是“可以为所欲为、无法无天的场所”，布拉顿受到了“破窗效应”的启发，面对纽约地铁犯罪率的飙升，布拉顿采取的措施是号召所有的警察全力打击逃票。结果发现，每七名逃票者中，就有一名是通缉犯；每二十名逃票者中，就有一名携带凶器。而从抓逃票开始，地铁站的犯罪率竟然下降，治安大幅好转。②
可见，小奸小恶是滋养更具危害的暴力犯罪的温床。重点打击治安违法案件，可以从根源上斩绝暴力犯罪滋长的环境，避免治安违法行为发展为暴力犯罪，从而达到维护社会治安秩序的目的。
四、结语
严重危害社会安定的暴力犯罪，大部分都是从情节轻微的治安违法案件发展而来的。只有在行为人的违法初期，就给予足够严厉的惩处，以法律予以震慑和矫正，才能避免更严重的暴力犯罪的发生。忽视似乎“无关紧要”的治安违法行为，一味重点打击已经发生的暴力犯罪，无异于从漏水的船里往外舀水，却不去堵漏洞，最终是舀的筋疲力尽，回首船内，仍是祸水滔滔不绝。
古语云：舍近谋远者，劳而无功；舍远谋近者，逸而有终③。
【注释】
①破窗效应：政治学家威尔逊和犯罪学家凯琳提出了一个“破窗效应”理论，认为：如果有人打坏了一幢建筑物的窗户玻璃，而这扇窗户又得不到及时的维修，别人就可能受到某些示范性的纵容去打烂更多的窗户。久而久之，这些破窗户就给人造成一种无序的感觉，结果在这种公众麻木不仁的氛围中，犯罪就会滋生、繁荣。
②维基百科，http://zh.wikipedia.org/wiki/三振出局法。
③《后汉书·臧宫传》。
【参考文献】
[1]熊一新：《略谈我国治安管理处罚的性质和特点》，载《福建法学》2007年第3期。
[2]梁天盛：《违警罚法论》，台湾中央警官学校犯罪防治学系1985年版，第21-22页。
[3]［日本］市桥克哉：《日本行政处罚法制》，载《行政法学研究》1995年第2期。
[4]刘仁文：《劳动教养制度及其改革》，载《中国法官》网站（http://www.china-judge.com/fnsx3/fnsx2194.htm）。
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林拓，法学学士，专职律师，从事律师工作3年。
